Ciclos, Año XXIII, Vol.XXII, N°
42/43, 2014
El
capital extranjero en Argentina
Por Agustín
Crivelli (IDEHE8I-UBA)
Introducíón.
La extranjerización es una característica
estructural de la economía argentina desde la última dictadura militar
(1976-1983) hasta el presente. Este proceso fue posible gracias a la vigencia,
desde esa dictadura, de un marco jurídico extremadamente favorable a los
capitales extranjeros. Las ínversiones externas, lejos de cumplir un rol
central para el desarrollo,'impulsaron una fuerte exportación de ahorro real al
resto del mundo en forma de utilidades y dividendos, contribuyendo a
profundizar la histórica restricción de divisas para el desarrollo.
La década de 1990 se caracterizó por un crecimiento sin
precedentes de los flujos de inversión extranjera directa (IED) recibida porlos
países de América Latina, en el marco del proceso de apertura económica'y
privatización que llevaron a cabo la mayoría de los países de la región. Fomentado por la matriz ideológica neoliberal proliferaron en América Latina
los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), junto con la prórroga de
jurisdicción a favor' de tribunales internacionales, donde para las disputas se
prevé un sistema de solución de diferencias en el que las empresas pueden
demandar directamente a los Estados. . A más de quince años de la firma de
estos acuerdos el balance dista de ser positivo. Al escaso (o nulo) efecto de
estos instrumentos sobre los flujos de IED se debe sumar la avalancha de
demandas ante instancias de arbitraje internacional que desembocan en
multimillonarias indemnizaciones que se tornaron intolerables, y limitaciones
que actúan como un corsé para la instrumentación soberana de las políticas
públicas nacionales.
Resulta indispensable comprender el origen y la
magnitud de esta problemática, para poder así tomar las medidas necesarias en
pos de recuperar la soberanía económica, y estar en condiciones de llevar a
cabo políticas públicas que apunten al pleno desarrollo de nuestros pueblos.
A ese objetivo procura contribuir este
trabajo. El artículo se compone de tres apartados. El primero analiza los
antecedentes y la evolución del régimen internacional de protección de
inversiones, en lo referido a los intentos por establecer un marco multilateral
y el funcionamiento del esquema bilateral vigente. El apartado'siguiente se
focaliza en los mecanismos de resolución de disputas, revisa la evolución
histórica de diferentes mecanismos y en particular el funcionamiento del CIAD!.
El tercer apartado analiza la inversión extranjera en la Argentina, repasa la
extranjerización de la economía argentina, la evolución histórica y la
actualidad del marco jurídico en el que se desenvuelve y el proceso de
suscripción de TBIs de la Argentina. Asimismo se examinan las demandas
iniciadas por inversores extranjeros contra el Estado argentino ante tribunales
internacionales. Para finalizar se exponen las principales conclusiones y
algunas propuestas de acción que apuntan a revertir el estado actual de la
regulación de los capitales extranjeros en Argentina.
Régimen
internacional de protección de inversiones
Es posible encontrar los antecedentes históricos
de los TBIs en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación (TACN) de fines
del siglo XIX. Posteriormente, en las décadas de 1920y 1930, las relaciones
comerciales internacionales continuaron expandiéndose y los TACN se
convirtieron en los principales instrumentos jurídicos de protección de
inversores extranjeros'. Afinales de los años 1930 estos acuerdos incorporaron
el derecho del inversor a recibir una compensación pronta, adecuada y efectiva
en caso de ser expropiado, de acuerdo con la denominada "cláusulaHull'".
No obstante, estos tratados establecían que en caso de controversia por la
presunta violación de estos acuerdos, el conflicto debía derivarse a la Corte Internacional
de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje entre Estados",
Algunas décadas más tarde, más precisamente el
25 de noviembre de 1959, la República Federal de Alemania y la República Islámica
de Pakistán firmarían el primer TBI.Alemania fue gradualmente seguida por otros
países europeos, y en la década de 1970 la firma de estos acuerdos se convirtió
en una política deliberada de los países exportadores de capital, suscribiendo
decena de ellos principalmente con países de África y Asia. En los años de 1980, con
el auge del liberalismo político y económico, y ante la necesidad de fortalecer
sus economías y la insuficiencia de divisas, los países en desarrollo iniciaron
una excepcional cesión sobre parte de los derechos conquistados, con la
finalidad de atraer capitales. En un primer término la firma de los TBI se
expandió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste
Asiático, y en los años noventa, bajo el pretexto de la búsqueda de un
"clima para la ínversíón'", en pos de garantizar la "seguridad
jurídica" de los inversores extranjeros, los países latinoamericanos, que
históricamente se habían negado a firmarlos en virtud de la Doctrina Calvo y de
los reiterados abusos de los países exportadores de capital en sus relaciones
económicas internacionales, se añadieron a la larga lista de países firmantes
de Tratados de Inversión.
Durante los años noventa se constató un crecimiento sin
precedentes de los flujos de IED,superando incluso a los montos asociados al
comercio. Este
comportamiento respondió a una nueva lógica del capital: una parte del proceso
productivo es realizado por las filiales, integrándose en una estrategia
centralizada en la cual los diferentes eslabones de este proceso resultan en el
ensamblado de un producto final, elaborado a escala mundial. El acelerado
crecimiento de los flujos de IED llevó a que los gobiernosincorporen esa
variable en sus políticas económicas, generando una puja para atraer
inversiones internacionales como fuente de finariciamiento. Ese proceso, en un
contexto de fuerte impulso de los postulados ideológicos del neoliberalismo, se
tradujo en la implementación de políticas de liberalización de los regímenes de
inversión y liberalización financiera. Como resultado de ello durante los años
90' se constató un fuerte incremento en el número de TBI celebrados. Desde la
firma del primer TBI en 1959,su cantidad creció sostenidamente, cerrando el
siglo XX con un total de 1.857acuerdos celebrados (actualmente existen más de
2.700). El crecimiento dramático se constató durante la década de 1990, cuando
el total de acuerdos firmados se quintuplicó.
Pero no sólo el número de TBIs firmados
creció, sino también la cantidad de países involucrados, que pasaron de 2 a fines de los años
cincuenta, a 48 a
fines de los sesenta, 69 al término de los años setenta, 102 a fines de los ochenta,
alcanzando un total de 173 países a fines de los años noventa, incluyendo a
naciones de todas las regiones del mundo. Los países latinoamericanos no comenzaron a
firmar TBIs hasta fines de los años de 1980, pero el cambio de estrategia de
desarrollo durante los años 1990 llevó a un rápido crecimiento en el número de
instrumentos firmados. Al finalizar la década de 1990 la región tenía 300 TBIs
firmados, de los cuales el 93 por ciento se suscribieron durante los años de
1990.Junto con los 82 TBIs firmados por los países del Caribe (quienes
comenzaron a firmar estos acuerdos con anterioridad), América Latina y el
Caribe alcanzaron el total de 366 TBIs firmados," de los cuáles 205 fueron
con países desarrollados, particularmente de Europa Occidental (179). El resto
de los acuerdos fueron suscriptos con países en desarrollo: 61 entre países de
la región, 46 con países asiáticos, 16·con países africanos, y 38 con países de
Europa Central y del Este. La proliferación de los TBIs respondió a los
sucesivos fracasos de los intentos de los capitales concentrados, a través de
los Estados de los países desarrollados, porimponer un esquema multilateral de
protección de las inversiones extranjeras, similar al existente en el caso de
los intercambios comerciales.
El más popular de losintentos por establecer
un marco multilateral de protección fue el Acuerdo Multilateral de Inversiones
(AMI), a mediados de la década de 1990. Las negociaciones en su mayor parte
transcurrieron en secreto, sin conocimiento de los parlamentos, los ministros
(excepto los de Economía) ni los medios de comunicación. El secreto se debía a
que los por entonces 29 miembros de la OCDE, entre los que figuran los países
más ricos del planeta, pretendían ponerse de acuerdo antes de dar la voz de
orden a los países en vías de desarrollo. Se suponía que entonces los países en
desarrollo recibirían la propuesta de un acuerdo cerrado y ya firmado por los
países más poderosos y no tendrían más opciones que adherir. La iniciativa fue
impulsada por los Estados Unidos", que venía de alcanzar el Tratado de
Libre Comercio de Norteamérica (TLCAN) en su región, donde había conseguido
imponer su modelo de acuerdo y proyectaba incluir en el AMI el mismo modelo
perfeccionado". A diferencia de los demás tratados multilaterales, el AMI preveía
que todos los sectores y actividades que no estuvieran expresamente excluidos
en el texto del tratado, quedarían incorporados al mismo.
En otras palabras, todos los sectores estarían
por definición incluidos en el tratado, y únicamente la introducción de una
excepción específica podría permitir a una parte contratante suspender la
aplicación del acuerdo para un sector en particular que deseara proteger'. El
borrador del acuerdo se encontraba finalizado en un 90 por ciento, cuando en
abril de 1997 una ofensiva llevada a cabo por movimientos norteamericanos de
ciudadanos contra el procedimiento del fast-track" se apropió de una copia
del documento y lo hizo público. Fue así que el Congreso de Estados Unidos cayó
en la cuenta del tipo de negociaciones que se venían desarrollando desde hacía
tres años, hasta el momento negadas por el Departamento de Estado y el Tesoro,
que debieron aceptar que dicho documento fuera puesto a disposición del público
en Internet. En otros países europeos también hubo situaciones similares con
funcionarios directamente involucrados que también negaban conocer las
negociaciones para establecer el AMI.
La publicación en Internet del proyecto del AMIll permitió que
Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) de todo el mundo realizaran su propio
análisis del tratado, desatando movilizaciones sociales en Europa y
Norteamérica, que finalmente terminaron con las pretensiones de aprobar este
acuerdo multilateral de protección a las inversionesextranjeras. Si bien 'elAMI
no pudo ser aprobado, las disposiciones en él contenidas están presentes en los
TBIs. En
realidad la inmensa mayoría de los TBIs pueden considerarse como adaptaciones
de un TBI prototipo elaborado por un conjunto reducido de países
desarrollados(Francia, Alemania, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos). Se trata de acuerdos
que procuran profundizar la liberalización en materia de inversiones, a partir
de la inclusión de cláusulas tendientes a eliminar cualquier tipo de
restricciones que afecten la entrada o permanencia de inversores externos. A grandes rasgos estos
acuerdos se encuentran estructurados alrededor de dos pilares centrales: la
protección de las inversiones extranjeras, y la consagración de un sistema de
arbitraje para resolver controversías."
Mecanismos
de resolución de disputas
Tradicionalmente las disputas que involucran a ciudadanos
extranjeros con inversiones en el país fueron consideradas un problema de
Estado a Estado. En el caso de los conflictos derivados de los TACN, en el caso
de suscitarse una controversia por la presunta violación de estos acuerdos, el
conflicto se derivaba a una Corte Internacional de Justicia: (CIJ) en el
contexto de un arbitraje entre Estados. Con posterioridad surgiría la doctrina Calvo en
América Latina, como respuesta al expansionismo imperialista de las potencias
europeas, rechazando el uso de la "protección diplomática" de sus
nacionales y otrasformas de intervención armada".
Luego fue reforzada por la doctrina Drago , a comienzos del siglo XX, rechazando el uso
de la fuerza o la ocupación como forma de cobrar deudas de un Estado, extendida
posteriormente también a las obligaciones contractuales. La doctrina Calvo daría luego lugar a la cláusula Calvo , utilizada en
convenios de concesión con extranjeros y que establece la jurisdicción de los
tribunales locales para resolver .los posibles conflictos, vedando el recurso
al arbitraje internacional." Bajo el principio de soberanía nacional y
jurisdicción territorial, la
doctrina Calvo postula que los extranjeros tienen los mismos
derechos que los nacionales. Se encuentra recogida en varias Constituciones de
países latinoamericanos y pese a la decidida oposición de Estados Unidos, quedó
consagrada en la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) de 1948,y
fue reafirmada por la üEA en 1975 mediante una declaración.".
El sostenimiento de la doctrina Calvo se
había convertido para los países en desarrollo (especialmente entre los
latinoamericanos), en algo inamovible, por lo que la soberanía en materia de
disputa jurídica estaba fuera de discusión. En este sentido, y a pesar de
coexistir diferentes actitudes con respecto al tratamiento de la inversión
extranjera, la mayoría de los países de la región sostuvo una postura contraria
a la extraterritorialidad de los extranjeros, amparándose en la doctrina Calvo. Esta
situación se modificó cuando en los años 90', en el marco del auge de las ideas
neoliberales, muchos países de la región suscribieron el Convenio sobre arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados(CIADI) y firmaron numerosos TBIs, aceptando la prórroga de jurisdicción
a favor de los tribunales extranjeros, colocando a empresas extranjeras y
Estados nacionales en pie de igualdad. Los TBIs establecen que, en caso de
disputa, los inversores externos cuentan con una diversidad de instancias
jurídicas externas donde pueden acudir. El CIADI (Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) es el ámbito principal, aunque
no es el único. Existen otros tribunales internacionales como los establecidos
por las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), el Instituto de Arbitraje de la Cá- mara de Comercio de
Estocolmo (CCE), y los tribunales arbitrales de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI) con sede en París. Todos estos tribunales se rigen por sus
propias reglas, que originariamente no estaban establecidas para resolver
disputas entre empresas y Estados nacionales, sino para disputas comerciales
entre empresas. Algo similar ocurre con las reglas establecidas en 1976 por la
CNUDMI, que son utilizadas en procedimientos de arbitraje ad hoc celebrados en
cualquier lugar acordado entre la partes, ya que la CNUDMI simplemente
proporciona reglas que otros tribunales luego se encargan de administrar. Así, mientras las leyes
de cualquier país democrático son aprobadas por su poder legislativo, las
reglas de arbitraje no resultan de algún procedimiento legislativo; sino que
provienen de una estrategia impulsada desde hace décadas por asociaciones
empresariales y de abogados que buscan privatizar lajusticia. Además, otro de los
aspectos relevantes, es la inexistencia de la posibilidad de apelación ante un
órgano superior, lo que adquiere mayortrascendencia cuando una de las
partesimplicadas es un estado, dado que se traduce en una evidente rnerma de su
soberanía.
Por otro lado, a diferencia de los tribunales de justicia, en los
tribunales de arbitraje, normalmente llamados paneles, los árbitros son
designados para cada ocasión". De allí que, en los hechos, la inmensa mayoría
de los árbitros proceden de importantes despachos de abogados especializados en
arbitraje internacional, y resulta habitual que una misma persona actúe algunas
veces como asesor de empresas multinacionales y otras como árbitro en litigios
que involucran a esas mismas empresas. De este modo el arbitraje internacional
es claramente un sistema concebido para proporcionar justicia privada al
servicio de las empresas transnacionales. Además de no existir jueces propiamente
dichos, no existe vista oral, ni apelación, ni jurisprudencia, ni acumulación
de causas similares. El procedimiento arbitral permite muchas menos pruebas que
la jurisdicción ordinaria, y los paneles deciden sobre su propia competencia y
jurisdicción, llegando incluso a producirse dos laudos contrarios y sin posible
casación para un mismo caso." La opacidad es otra de las características
centrales de estos procesos de arbitraje. De hecho, sólo en el caso del CIADI existe
un registro público de demandasjunto a una ínformacíón muy limitada sobre su
contenido, mientras que en las demás instancias arbitrales la existencia de una
demanda y su resolución sólo se conoce si una de las partes implicadas decide
hacerla pública, dado que las audiencias no son públicas y el laudo se notifica
únicamente a las partes involucradas." Los TBI se presentan como un escudo
protector contra los posibles abusos de los estados receptores de las
inversiones, aunque en realidad terminan siendo un mecanismo mediante el cual
las empresas transnacionales extorsionan a los Estados". Un resultado
posible es que los Estados ante el temor de enfrentarse a indemnizaciones
millonarias, debido a reclamos de "expropiación
indírecta'', decidan limitar las regulaciones favorables al interés
público, viéndose limitada la soberanía nacional para dictar políticas
públicas."
Los
capitales extranjeros en Argentina
Los datos de la Encuesta Nacionalde
Grandes Empresas (ENGE), difundidapor elINDEC en diciembre de
201226, muestran que el proceso de extranjerizacíón de las 500empresas más
grandes de Argentina se mantiene. El 64,4% de esas empresas siguen siendo extranjeras,
generan el 79,8% del valor bruto de la producción, el 80,4% del valor agregado,
y representan el 86,9% de las utilidades del panel.
Uno de los mayores limitantes para una economía
en la cual el capital transnacional predomina en el control de la cúpula
empresarial, es la carga de la remisión de utilidades al exteriorsobre los
déficits del Balance de Pagos. El capital extranjero invertido en nuestro
paísimplica año a año la salida de divisas por el giro al exterior de parte de
sus ganancias. Es así que el fuerte crecimiento económico de los últimos años
generó un incremento de magnitud en la remisión de utilidades y dividendos, que
pesan cada vez más sobre el balance cambiario. Según datos del Banco Central, entre
2003,y 2011 cerca de 22.000millones de dólares fueron remitidos al exterior
porlas empresas extranjeras. En el año 2012, las regulaciones
cambiariasdispuestas por el gobierno nacional prácticamente paralizaron el
egreso de divisas.
En octubre de 2011 el 'Banco Central de la República Argentina
(BCRA) creó el "Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias", a
través del cual se comenzaron a efectuar las solicitudes de compra de moneda
extranjera supervisadas por la Administración General de Ingresos Públicos (AFIP).
Posteriormente, en marzo de 2012 el BCRA restringió
el retiro de dinero desde el exterior con tarjetas de débito locales a aquellas
personas con cuentas bancarias en moneda extranjera en bancos argentinos.
Finalmente, en julio de 2012 se suspendió la venta de de moneda extranjera con
fines de atesoramiento". De este modo, como resultado de las regulaciones
cambiarias, las operaciones en el Mercado único y Libre de Cambios (MULC) se
redujeron notablemente, y la fuga de capitales pasó de 25mil millones de
dólares en 2011 a
600 millones durante 2012. La apertura de la economía a los flujos de capitales
exteriores descapitalizó a la economía argentina y profundizó la histórica
restricción de divisas al desarrollo. A pesar de esto la ortodoxia económica
sigue sosteniendo que un país como el nuestro requiere de la radicación de
inversiones extranjeras para desarrollarse. Pero la experiencia de 2003-2014 es
clara,
con un producto bruto interno que se duplicó sin financiamiento externo y en
base al ahorro interno. La desnacionalización de la propiedad del aparato productivo
argentino fue posibilitada por sucesivos gobiernos (principalmente la dictadura
militar de 1976-83 y los dos mandatos presidenciales de Carlos Menem,
1989-1999) a través de políticas económicas que mediante innumerables medidas
han ido construyendo un marco jurídico-institucional favorable al capital foráneo,
en desmedro del capital nacional.
El gobierno de la última dictadura militar,
bajo la conducción económica de Martínez de Hoz, reemplazó la Ley de
Radicaciones Extranjeras (Ley 20.557) por el Decreto Ley 21.382 del año 1977. Esta norma (aún
vigente)
restringe al mínimo las áreas vedadas a las inversiones extranjeras; prohíbe un
tratamiento preferencial al capital nacional en relación a los capitales
extranjeros; permite transferir utilidades, dividendos e, incluso el capital,
en cualquier momento y casi sin restricciones; abre el acceso al crédito
interno; y consagra una ficticia independenciajurídica entre la casa matriz y
su sucursal en nuestro país. La Ley 20.557 de 1973 establecía que las
inversiones debían instrumentarse mediante contratos de radicación, sujetos a
la aprobación, según los casos, del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. La
norma establecía requisitos relacionados con el desarrollo de zonas geográficas
específicas, la mejor utilización de los recursos naturales y humanos, la
mejora de las condiciones de vida de la población, y ponía límites a la
contaminación ambiental." La repatriación del capital no podía efectuarse
antes de transcurridos cinco años desde la aprobación del contrato de
radicación, ni podía realizarse pormontossuperiores al 20 por ciento anual,
también se fijaron porcentajes máximos para la remisión de utilidades. La norma
de 1973 procuraba asegurar la viabilidad económica de largo plazo de las
inversiones extranjeras, estableciendo que toda inversión extranjera debía
generar el monto de divisas" necesarias para financiar la remisión de
utilidades y amortizaciones del capital: "Que los bienes o servicios a
producir posibiliten una sustitución de importaciones o sean objeto de
exportaciones a través de un compromiso expreso, debiendo dejar un beneficio
neto para el país en cuanto al balance de divisas de la radicación,
computándose para su cálculo de probables egresos o repatriación de capital,
utilidades, amortizaciones, intereses, regalías, importaciones -incluso las
indirectas a través de los insumos- y otros egresos"." La Ley de
Radicaciones Extranjeras de 1973 también contenía una serie de restricciones
referidas a niveles y razones para la remisión de utilidades al exterior, áreas
que por cuestiones estratégicas no eran admisibles para el ingreso de capitales
externos (de seguridad nacional, alimentaria, recursos naturales, entre otras),
impedimentos para fondearse en el mercado de crédito local para evitar la
absorción del capital nacional por el extranjero, y el fomento del desarrollo
tecnológico en el país, a través de la obligación de contratar técnicos
locales.
Como resultado de la eliminación de las
regulaciones de la Ley 20.577,junto con otras medidas, el gobierno militar
desarticuló el proceso de sustitución de importaciones. Una vez'recuperada la
democracia, los constantes desequilibrios macroeconómícos durante el gobierno
de Raúl Alfonsín (1984-1989), la carga de la deuda externa, y la persistencia
de una tasa inflacionaria de tres dígitos, generaban un clima de incertidumbre
acerca de la marcha de la economía muy poco atractivo para las inversiones
extranjeras. Pero en el contexto de las ideas reinantes del Consenso de Washington,
la administración del presidente Menem redefinió el papel del Estado en
relación a la actividad económica, impulsando fuertemente la actividad privada
en diferentes ámbitos antes regulados por el Estado". En este marco en 1993, a través del Decreto
1853/93, el Poder Ejecutivo aprobó el texto reordenado del Decreto Ley 21.382.
Esta nueva norma no sólo ratificó el decreto de la dictadura,
sino que la hizo aún más liberal. En su artículo 2° el nuevo decreto incluye
que los inversores extranjeros podrán efectuar inversiones en el país sin
necesidad de aprobación previa, y en su artículo 5° establece que el derecho de
los inversores de repatriarsu inversión y enviar al exterior las utilidades
líquidas y realizadas podrá ser ejercido en cualquier momento. Se fijó una
amplia libertad para el movimiento de capitales, sin limitaciones para la
remisión de dividendos (a los que se exceptuó del pago de impuestos), ni para
acceder a programas de financiamiento público o privado. Los inversores
extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que las leyes otorgan a
los inversores nacionales; pueden transferir al exterior las ganancias y
repatriar su inversión; y hacer uso del crédito interno con los mismos derechos
y en las mismas condiciones que las empresas locales de capital nacional. Las
mayores concesiones otorgadas por la legislación nacional al capital extranjero
no fueron consideradas suficientes para brindarla "seguridad jurídica"
que asegurara el necesario ingreso de divisas para sostener el plan de convertibilidad.
Fue así que se resolvió comprometer internacionalmente al país mediante la
firma de numerosos acuerdos bilaterales de inversión y la adhesión al convenio
del CIADI, prorrogando la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros.
De acuerdo a las reformas introducidas en la
década de 1990, el Estado debía transformarse en un facilitador de los negocios
del sector privado, regulando ocasionalmente las "fallas del
merc.ado" y ocupando el lugar de éste en laprestación de actividades no rentables.
Al mismo tiempo se apoyaba la.internacionalización de las economías de la
región, que debían abrir sus fronteras al capital, procurando ser atractivas
para la inversión extranjera." En un contexto internacional de fuerte
movilización del capital financiero y productivo en búsqueda de altas
rentabilidades e integración productiva de sus unidades de negocios a nivel
mundial, la firma de TBIs fue el eje central de la -política exterior argentina
en materia de inversiones durante la década de 1990. La cantidad de acuerdos
suscriptos se incrementó al ritmo del crecimiento de la inversión extranjera.
La firma de los TBIs era justificada a partir de la necesidad 'de alentar las
inversiones extranjeras, para protegerlas frente a los riesgos derivados de la
privación de justicia por parte de los Estados nacionales, a partir de la
inestabilidad política e institucionalde los países en desarrollo." Así, a
comienzos de la década del noventa, al mismo tiempo que abría sus mercados alas
inversiones extranjeras, Argentina iniciaba un rápido proceso de firma y
ratificación de TBIs. El primer paso fue dado en el año 1991, mediante la firma
del convenio del CIADI.36 A partir de entonces el gobierno firmó múltiples
instrumentos internacionales, alcanzando un total de 58 TBIs, que a partir de
1992 fueron sucesivamente ratificados por el Congreso Nacional. En los primeros
cuatro años de su ratificación, entraron en vigencia casi el 60 por ciento del
total de acuerdos firmados.
Es importante notar que en el primer año de la
ratificación de los tratados, casi su totalidad estaba relacionada con países
de la OCDE. Estos
acuerdos fueron ratificados entre 1992 y 1995, años que coinciden con el
traspaso a manos privadas de las empresas estatales más grandes (gas,
electricidad, petróleo y provisión de agua potable y saneamiento). En este
proceso, la presencia de las empresas extranjeras fue muy importante. Es
sumamente probable que la presión para la firma de TBIs se debiera en gran
parte a las propia sin suficiencias legales del proceso privatízador". En
un contexto donde algunas privatizaciones autorizaron la indexación detarifas,
mecanismo prohibido porla ley de convertibilidad, podría pensarse que la firma
de los tratados constituyó un reaseguro jurídico para inversiones sumamente
lucrativas que ya tenían incluido el riesgo país en sus estimaciones de
rentabílídad." Entre los países involucrados se destacan España, Italia,
Francia, EEUU, Gran Bretaña y Alemania, es decir, los más importantesinversores
externos en la
Argentina. Se evidencia así una correlación positiva entre la
presencia inversora .de los países más desarrollados y la búsqueda de garantías
para la inserción de sus empresas en el mercado local.
En este sentido la firma indiscriminada de
TBIs encuentra coherencia con la oleada de inversiones extranjeras en la
Argentina vinculadas a la privatización de activos del Estado, y desde mediados
de la década de 1990 con el proceso de adquisiciones de firmas de capital local
por empresas extranjeras. Si bien muchos países de la región vivieron un proceso de
similares características, en ningún caso se verificó la cantidad y velocidad
de acuerdos firmados por el gobierno argentino. Mientras que en el Mercosur el
promedio de tratados firmados por país es de 31, en la Comunidad Andina
es de 20.
Por otro lado es posible observar importantes diferencias entre posiciones
extremas caracterizadas por la experiencia argentina (con casi 60 tratados
firmados, de los cuales más del 90% fueron ratificados) y las de Colombia y
Brasil, con un número muchísimo menor de tratados celebrados y ratificados. En el caso de
Brasil incluso ninguno de los TBls firmados fue posteriormente ratificado por
el congreso brasileño, como resultado de la resistencia de diversos grupos
político-sociales (partidos, sindicatos, organizaciones empresarias) frente al
intento de externalizar la jurisdicción legal y resignar este aspecto de la
soberanía del estado nacional."
Argentína es el país con más denuncias en el CIAD!
Según
la base de datos de este ámbito" son 18 las causas contra el Estado
argentino que ya han concluido, mientras que actualmente subsisten otras 16
causas pendientes en ese centro del Banco Mundial. Si bien en muchas causas el
monto de la demanda es desconocido, se estima que el total de las demandas
contra el Estado argentino oscila los 20.000 millones de dólares. En casi todos
los casos las demandas contra el Estado argentino están relacionadas con las
medidas que adoptó el gobierno para hacer frente a la crisis que estalló a
finales de 2001. La Ley 25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen
Cambiaria, adoptada en 2002 y prorrogada hasta la actualidad, es el blanco
preferido de casi todas las demandas en tribunales internacionales. Esta norma
incluye un capítulo dedicado a los contratos públicos que deja sin efecto las
cláusulas de ajuste de tarifas en dólares, las basadas en el índice de precios
estadounidense y en cualquier otro mecanismo indexatorio; pesifica las tarifas,
y autoriza al gobierno a renegociar los contratos. El eje central de la
estrategia legal de defensa del gobierno argentino consiste en invocar el
"estado de necesidad”. En las demandas presentadas por empresas
concesionarias de servicios públicos y privatizaciones los alegatos.hacen
referencia a la pesificación de las tarifas. En nueve de ellos las demandas
refieren al congelamiento de las tarifas, siete casos tienen como una de las
causas la imposición de retenciones a la exportación (empresas
hidrocarburíferas y gasíferas); en cinco demandas aparece como uno de los
motivos la suspensión del ajuste de las tarifas según el índice de precios de
los Estados Unidos; mientras que en dos de los casos se alega la rescisión
total del contrato de concesión de servicio público. La defensa del gobierno
argentino sostiene que la situación de emergencia económica producto de la
crisis socioeconómica desatada a fines del año 2001 se ajusta plenamente a la
cláusula de "estado de necesidad", razón por la cual el Estado
argentino no puede serimputado de ninguna responsabilidad porlas medidas adoptadas
para afrontar la crisis.
Sin embargo los laudos contrarios a nuestro país dejan en
claro que la interpretación de los árbitros del CIADIrechaza la argumentación
de la
Argentina. La Procuración del Tesoro de Argentina sostiene
que, según su interpretación del Convenio del CIADI, el inversor externo debe
pedir la ejecución del laudo del CIADI ante el tribunal competente", razón
por la cual hasta octubre de 2013 el Estado argentino no había abonado ninguna
indemnización". Pero la dilación del pago no evita que a medida que concluyen los
arbitrajes se acumulen condenas, y, además, a la hora de pagar, al monto de las
indemnizaciones se agregan los costos procesales y de defensa.
Las demandas ante tribunales internacionales
no son más que un eslabón de una larga cadena de dispositivos destinados a
presionar al Estado argentino para mejorar las condiciones para los negocios de
las grandes corporaciones trasnacionales que operan en nuestro país. Prueba de
ello son los resultados de las gestiones del gobierno argentino con los de
España y Francia, mediante las que se ha conseguido que empresas de esos países
retiren al menos diez demandas del CIADI, a cambio de mejores condiciones en
las renegocíacíones de contratos de concesión de servicios públicos
privatizados.
Conclusiones
A más de quince años de la firma de los
primeros TBIs y de la adhesión al CIADI, es posible realizar una evaluación
pública de los resultados económicos yjurídicos de estos acuerdos. El principal
argumento esgrimido por los defensores de estos instrumentos jurídicos es el
efecto positivo en la captación de inversiones. Sin embargo la evidencia
empírica no apoya esta tesis, ya que las economías que reciben más inversiones
(Estados Unidos", China y Brasil) no suscribieron tratados con prórroga de
jurisdicción. Incluso la Constitución de Brasil lo prohíbe expresamente y esto
no ha impedido que Brasil sea el país de la región que capta las mayores
inversiones. En el mismo sentido apuntan diversos trabajos que analizan las
vinculaciones las ventajas de tipo jurídico y las inversiones. Un estudio
econométrico realizado por la UNCTAD47 para determinar el efecto de los TBIs
sobre los flujos de inversión no encontró ninguna relación causal, mostrando
que ellos sólo presentan una débil influencia, mientras que Hallward-Driemeier
analiza los flujos de IED provenientes de los países desarrollados, descartando
que una mayor protección pueda convertirse en un inductor válido para atraer
inversión adicional. Al mismo resultado arriba Sullivan "
al analizar lainftuencia de los TBIs al momento de definir las IED
estadounidenses. Es decir que la vinculación entre la firma de TBIs y el incremento
de los flujos de IED es un mito falso. Sin embargo el efecto de los TBIs sobre
las posibilidades de desarrollo de la economía argentina dista de ser nulo. La vigencia de este
marco institucional reduce de manera significativa el margen de maniobra del
Estado argentino para implementar políticas activas de regulación y desarrollo
de la actividad económica. Con la legislación vigente el Estado no está en condiciones
de exigir que la cúpula empresarial cumpla con metas de reinversión de
utilidades, de creación de puestos de trabajo, de compra a proveedores locales
o de generación de un saldo positivo de divisas.
Por otro lado, tal como la han señalado diversos especialistas, la
adhesión de Argentina al convenio del CIADIno sólo es nula'", sino que la
prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales del CIADI resulta
inconstitucional. Al respecto el ex Procurador del Tesoro de la Nación Horacio Rosatti ,
sostiene: "Si en virtud de l~ aplicación de un tratado internacional
pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, queda consagrada la
posibilidad de modificarla Constitución Nacional por medio de leyes,
violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el arte 30
y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento
en que el tratado supra-legal pero infra-constitucional prevalecería sobre la
Constitución, violentándose el orden jerárquico establecido en el Constitución
Nacional (... ) No es aceptable que Argentina pueda ceder de modo anticipado (a
través de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley
que aprueba un mecanismo de arbitraje internacional como el CIADI) su potestad
de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los
tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación".
"La recuperación de la doctrina Calvo
permitiría que las actividades de las empresas multinacionales se encuentren
bajo el control democrático en base a la primacía absoluta de los derechos
humanos, incluido el derecho al desarrollo del conjunto de la población frente
al beneficio empresarial. La reversión del entramado jurídico resultante de negociaciones
internacionales que no se corresponden con un modelo de desarrollo productivo
autónomo aparece como uno de los pasos necesarios para pensar en revertir el
alto grado de extranjerización de la economía argentina. Para esto también
resulta necesario modificar el marco normativo interno que regula al capital
extranjero, de manera que sea coherente con el modelo de desarrollo. Las lógica
de las normas vigentes (Decreto Ley 21.382/1976y Decreto 1853/1993) atenta
contra la producción nacional y se manifiesta en el nivel excesivo de apertura
hacia el capital extranjero, la imposibilidad de planificar la radicación del
capital y la ausencia de restricciones a la remisión de utilidades y a la
repatriación del capital invertido.
Existen ejemplos concretos en este sentido,
tal como es el caso de los gobiernos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Estos
países han tomado las medidas necesarias para desentramar el marco jurídico
contrario a sus intereses nacionales, mediante el abandono de los tribunales
del CIADI, y la denuncia y/o renegocíacíón de los TBIs firmados en décadas
pasadas. Brasil, como se mencionó, no ha cedido su soberanía en materia de
regulación de los capitales extranjeros. De existir la decisión política para
avanzar en tal sentido, la Argentina deberá buscar la estrategia más adecuada
para minimizar los costos que posiblemente existan al desmantelar este
perjudicial entramado jurídico vigente. La acción conjunta de los países de la
región puede resultar menos gravosa y más eficaz que las acciones individuales
que se puedan tomar en este sentido. .
RESUMEN
La estructura económica argentina se encuentra
fuertemente extranjerizada. Se trata de un proceso que se ha venido acentuando
desde la última dictadura militar, a partir de la puesta en marcha, y posterior
vigencia, de un marco jurídico extremadamente favorable a los capitales
extranjeros. En este contexto las inversiones externas no sólo no han servido
para sostener el desarrollo nacional sino que, por el contrario, han
contribuido a profundizar la histórica restricción' de' divisas para el
desarrollo.
En la década de 1990, en un contexto de grandes flujos de inversión extranjera
directa (IED) recibida por los países de AméricaLatina, en Argentina esta
situación se vio agravada por la firma indiscriminada de Tratados Bilaterales
de Inversión (TBIs),junto con la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales
internacionales, donde las empresas extranjeras pueden demandar directamente a
los estados nacionales. '
Este trabajo analiza los antecedentes y la evolución del régimen
internacional de protección de inversiones, en lo referido a los intentos de
establecer un marco multilateral, el funcionamiento del esquema bilateral, y
los mecanismos vigentes de resolución de disputas. Asimismo revisa el proceso
de extranjerización de la economía argentina, el marco jurídico para los
capitales externos, y las demandas iniciadas por inversores extranjeros contra
el Estado argentino ante tribunales internacionales. Finalmente se sugieren
algunas propuestas de acción que apuntan a revertir el estado actual de la
regulación del capital extranjero en la Argentina.
Bibliografía
Fuente: http://bibliotecadigital.econ.uba.ar/download/ciclos/ciclos_v22_n42-43_08.pdf
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