Conflictos
socioambientales y
jurisdicciones ambientales
3 de agosto de
2019
Por
Fernanda Sánchez Jaramillo
(Rebelión)
“El
derecho es aplicación más que norma. Cuidado con inmovilizarlo en un mandato,
más aún si el mandato encuentra su propia inmovilización en un texto; cuidado
con la regla jurídica que deviene y queda en texto impreso. El riesgo probable
está en su alejamiento de la vida”
(Paolo Grossi)
El extractivismo fue motor del desarrollo en
los dos planes de desarrollo del ex Presidente Juan Manuel Santos, Prosperidad
para todos 2010-2014 y Todos por un nuevo país 2014-2018.
Pero estas directrices económicas generaron una confrontación entre este modelo de desarrollo y las comunidades campesinas, afro e indígenas y los activistas quienes se resisten a este.
Sentencias como la del río Atrato, el río
Amazonas, el río Cauca, el Oso chucho y Cerromatoso son el reflejo de esa
tensión creada entre dos derechos: desarrollo y ambiente sano. De igual manera,
estas decisiones evidencian el reto que enfrentan los jueces, de la Corte
Suprema y la Corte Constitucional al intentar resolver esos conflictos.
Múltiples conflictos socio ambientales en el
mundo hacen pensar si es necesaria y conveniente una jurisdicción ambiental para
responder ante las disputas territoriales que enfrentan a comunidades,
empresarios, nacionales y extranjeros, y gobiernos.
En muchos departamentos de Colombia hay
conflictos ambientales en curso1,
debido a la diferencia en sus concepciones sobre la naturaleza, el ambiente y el
concepto de desarrollo.
Esto se refleja en sentencias tales como la
STC4360 del 5 de abril de 2018, T-622 de 2016, T-45/ de 2016, STL12651 de 2017,
T-733 de 2017, entre otras. En esas decisiones se encuentran diferentes nociones
acerca del derecho ambiental, la justicia ambiental, el ambiente.
Para la abogada Joséphine Marie Frochisse
derecho ambiental es: “el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen
por objeto la preservación, la conservación y el mejoramiento del ambiente
(natural o construido) dentro y fuera de los límites territoriales de los
estados. Este derecho se basa en el concepto de un derecho preventivo, que
permite actuar antes de que se cometa un acto que pudiera afectar al medio
ambiente, se trata de un derecho principalmente funcional e instrumental2”.
Mientras que la justicia ambiental en términos
generales es: “la "búsqueda de la justicia equitativa y la protección igual bajo
todas las leyes y reglamentos en materia de medio ambiente, sin discriminación
con base en la raza, el origen étnico y/o la condición socioeconómica3”.
Se observa entonces el papel importante de esta
rama del derecho en la materialización de la justicia ecológica a favor de las
generaciones presentes y futuras.
Javier Gonzaga, académico de la Universidad de
Caldas, plantea que el derecho ambiental propuso nuevas instituciones y formas
jurídicas a través de las cuales se describen maneras novedosas de
relacionamiento entre el ser humano y la naturaleza.
Si la justicia ambiental permite concretar el
derecho al ambiente sano se plantea la pregunta de sí una jurisdicción ambiental
garantizaría que esta se aplique a través del juez ambiental especializado.
Tribunales y jurisdicciones ambientales
En la actualidad, algunos países -en diferentes
continentes- cuentan con tribunales para resolver conflictos de carácter
ambiental. En Latinoamérica, por ejemplo, Costa Rica cuenta desde el 4 de
octubre de 1995 con un Tribunal Ambiental Administrativo (TAA), órgano
desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE).
Sus funciones son, entre otras, prevenir,
establecer, compensar y sancionar por daños al medio ambiente a través de los
procedimientos contenidos en la Ley General de la Administración Pública.
Entre tanto, en Brasil tras la reforma de la
Constitución en 19884,
la protección ambiental fue muy estimulado y después de la creación del Consejo
Nacional del Medio Ambiente, adquirió más relevancia la responsabilidad por daño
ambiental con la Ley 9605 del 12 de febrero de 1998.
Brasil cuenta además con una Corte Superior de
Justicia que aplica una hermenéutica ambiental en casos en que enfrentan al
ambiente sano con cualquier otro derecho; adicionalmente se imponen el principio
de no regresividad, el principio de la función ecológica de la propiedad, el
principio de protección de la diversidad e in dubio pro natura5.
Las decisiones tomadas, hace algunos años, en
famosos casos6 demuestran
un trabajo hermenéutico riguroso de los jueces para proteger efectivamente el
ambiente:
En opinión de algunos académicos, Brasil ha
hecho destacados avances en la comprensión de las cuestiones ambientales y en su
legislación, en ese contexto la Corte Superior de Justicia ha tenido un papel
clave para interpretar y superar retos en materia legislativa ambiental.
Pero esos aciertos en decisions
jurisprudenciales son empanadas ahora por las decisiones tomados por el actual
gobierno de Bolsonaro y que atentan contra la Naturaleza, pero también contra
ese rol destacado de la legislación y la jurisdicción en material ambiental.
Por su parte, Venezuela cuenta con una Ley
Orgánica del Ambiente que establece el manejo de las actividades que pueden
dañar al ambiente y Ley Penal Ambiental, pero la protección efectiva del
ambiente quedó en entre dicho con la puesta en marcha del proyecto del Arco
Minero del Orinoco duramente criticado por ambientalistas del país7.
Entre tanto, en México hay autoridades
ambientales a nivel federal y local. El Gobierno Federal cuenta con la
Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) y la Procuraduría
Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), con una delegación en cada estado.
La Procuraduría General de la República (PGR) tiene una Fiscalía Especializada
en Delitos contra el Ambiente8.
Allí no existen tribunales dedicados a resolver cuestiones ambientales.
En Canadá, no hay un Tribunal Ambiental
nacional, pero la provincia de Ontario tiene el Environmental
Review Tribunal9.
Además, en ese país la mediación, mecanismo alternativo de solución de
conflictos, es utilizado para dirimir estos conflictos.
También en China existen 130 cortes ambientales
creadas entre los años 2000 y 2013, pero la finalidad de estas cortes es
cuestionada por Rachel Stern 10 quien
sostiene que estas no representan un empoderamiento de los jueces sino que
trabajan de forma alineada con los intereses gubernamentales y su agenda.
En Nueva Zelanda y Australia cuentan con
tribunales ambientales. Nueva Zelanda tiene la Corte del Medio Ambiente11 creada
en el marco de “Resources Management Amendment Act” de 1996 y, en Sidney,
Australia funciona el Tribunal Ambiental de Tierras y Medio Ambiente.
En Suecia disponen de cinco Cortes Ambientales
cuya función principal es la aplicación del Código Ambiental mientras que en
Colombia, al igual que en México existe una estructura nacional y regional en la
materia ambiental, pero no hay tribunales ni cortes ambientales, en
consecuencia, no hay jurisdicción ambiental pese a que esta ha sido propuesta
desde hace muchos años.
En el año 1979 Miguel Patiño, Germán Rojas y Carlos Ruiz en su libro Derecho ambiental colombiano reflexionaron sobre la necesidad de crear la jurisdicción ambiental. En su concepto, el desarrollo del derecho ambiental se justifica por la necesidad de resolver los problemas creados como consecuencia de la alteración del ambiente, el deterioro del planeta y la afectación de la calidad de vida.Afirmaron los investigadores: “Este tipo de jurisdicción especializada sería muy útil por el acervo doctrinario que van formando el fondo de sus fallos y decisiones, y sería la mejor contribución a un derecho nuevo, ya que constituiría un adecuado canal de expresión de su doctrina y de sus principios más esenciales y de la forma como estas se deben aplicar a situaciones concretas y subjetivamente consideradas12”.
El juez ambiental
Pero incluso teniendo una jurisdicción
ambiental en Colombia su eficacia y legitimidad serían cuestionadas, como lo fue
la Corte Constitucional con algunos de sus fallos sobre las Consultas Populares,
entre otros.
¿Y por qué sucedería esto? Porque se evaluarían
las decisiones con base no solo en sus fundamentos sino en quiénes las toman.
Y es que ser juez demanda no solo conocimiento de la materia sino virtudes como la independencia, congruencia e imparcialidad. La imparcialidad necesita de la independencia, y a su vez, la imparcialidad es presupuesto de la equidad.
“El juez para ser imparcial tiene que carecer
de una presión externa –como suelen ser la circunstancia política o las
amenazas- que no mediaticen la rectitud de su ánimo13”,
sostienen Grande, Almoguera y Jiménez en su libroÉtica de las profesiones
jurídicas.
En Colombia algunos jueces son cuestionados
debido a sus afinidades con ciertos sectores económicos como es el caso del
magistrado de la Corte Constitucional Alejandro Cantillo quien ha tenido que
declararse impedido en algunas decisiones sobre asuntos mineros14 por
declaraciones que ha hecho en el pasado y en las cuales tomó postura a favor del
empresariado.
Según Christopher Larkins: “La independencia
judicial hace referencia a la existencia de los jueces que no son manipulables
para lograr beneficios políticos, que son imparciales respecto de las partes y
que forman parte de una organización judicial que como institución tiene el
poder de regular la legalidad de las acciones gubernamentales, impartir una
justicia “neutral” y determinar los valores constitucionales y legales
importantes15”.
Pero además de la ética, obviamente necesaria, surge otro interrogante: ¿están los jueces preparados para garantizar la protección efectiva del ambiente?
José Luis Serrano, ex académico de la
Universidad de Granada (España) en su libro Principios
de derecho ambiental y ecología
jurídica reflexionó sobre un problema relevante e inaplazable: revisar la forma
en que los jueces toman decisiones en asuntos ambientales.
Serrano describió los principios de la ecología
jurídica, entre ellos la teoría de la bi-condicionalidad; ecología política y
ecología jurídica. La ecología jurídica es presentada como una teoría jurídica
basada en la concepción de validez y la eficacia como categorías distintas.
La ecología jurídica, explica el autor, se
refiere a la teoría de la complejidad del sistema jurídico, una aproximación
teórica cuyo problema central será el de la desviación entre modelos normativos
(tendencia esencial ecologista y las prácticas, o praxis operativas, tendencia
anti-ecologistas).
Serrano indica que: “esta nueva ecología
jurídica deberá su misma posibilidad a la nueva mirada ecológica sobre la vieja
teoría general del derecho” y al reconocimiento de la relación bicondicional
entre derecho y ecología.
Cobra importancia su tesis sobre la relación de
bicondicionalidad entre el derecho y la ecología ya que: “Los sistemas jurídicos
ambientales son, producto resultante de una determinada dinámica histórica de la
relación entre formaciones sociales y los ecosistemas y del sistema jurídico (en
la medida en que interviene sancionando conductas y creando tolerancias16”.
Al igual que el derecho ambiental es una herramienta que interviene para mediar entre los sistemas naturales y los sociales; la ecología, como paradigma, enriquece el derecho aportándole elementos metodológicos para su “refundación”.La crisis ecológica actual demanda de los iusambientalistas despojarse de viejas ideas exegéticas para responder a las graves encrucijadas y problemáticas de la Naturaleza.
Más allá del derecho petrificado
De consolidarse una jurisdicción ambiental
deberá superar la dogmática legalista formalista estrecha que impide ver más
allá de la norma y que excluye otros elementos y sujetos como fuentes de
producción jurídica al momento de decidir.17
Es decir que deberían considerase entonces las
personas y entidades que en nombre de la Naturaleza, ríos, valles, animales, han
presentado sus reclamaciones en los estrados judiciales a veces con éxito y a
veces sin él.
De crearse la jurisdicción esta debe superar
esa concepción estrecha, petrificada, autoritaria, servil y excluyente del
derecho desprenderse de viejos mitos.
Paolo Grossi critica en Mitología
de la modernidad el papel del
jurista: “El jurista, tanto doctor como práctico, primera víctima de la
operación política que le sometió a una total expropiación, quedó convencido,
aceptó las cadenas de una pasividad completa. La víctima aceptó el papel modesto
que le fue impuesto por su perseguidor y accedió a colaborar en perfecta
subordinación18”.
E insiste en reclamar para el derecho una concepción más amplia,
fresca y cercana a la realidad social. “El derecho no es y no puede ser la
realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del Siglo XVIII
(…) Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y para el Estado, y de esa
manera lo sometieron a un radical empobrecimiento. Respecto del conjunto de la
sociedad, el Estado como aparato, como indispensable aparato de poder,
constituye una cristalización; además el Estado, por varios buenos motivos, es
construido como persona por la iuspublicística decimonónica y como tal separado
de la sociedad ”.
Grossi es incisivo al cuestionar los fundamentos de esa mirada
reduccionista del derecho y, dentro de ella, el papel del jurista por más
calificado que sea: “Pensar el derecho como norma (y por ello obviamente como
sanción) significa continuar concibiéndolo como poder porque significa
cristalizar y agotar toda la atención sobre el ordenamiento en el momento en que
el mandato se produce y manifiesta19”.
Esto se refleja en algunos de los fallos de las
Cotes colombianas donde el poder del Estado y el empresariado prevalecen. Por
ello fallar observando al pie de la letra la norma y desconociendo la realidad
cambiante es un ejercicio estéril si se piensa en la máxima protección del
ambiente y a través de este del bien común.
“En suma remitirse a la norma y al sistema de
normas significa también invocar el camino de la separación entre mandato y
vida, entre un mandato que se agota y se concluye en un texto y se agota en el
texto y la vida que cambia y que continúa a pesar del texto y contra el texto20”,
añade Grossi.
En cambio, asumir el derecho como ordenamiento
jurídico invita a reconocer su complejidad y riqueza, a permitir que otros
sujetos –movimientos sociales, pueblos originarios, afro, campesinos, mujeres-
se conviertan en fuentes de producción jurídica y que sus visiones del mundo
sean tenidas en cuenta al momento de decidir en favor de la Naturaleza, que casi
siempre plantean en esos fallos como la tensión, creada por el sistema
imperante, entre ambiente sano y desarrollo”.
¿Podrá la creación de una jurisdicción
ambiental resolver este dilema? Esta es una pregunta difícil de responder si se
tiene en cuenta que con base en algunos de los casos como en Costa Rica y China
no siempre estas jurisdicciones garantizan la protección efectiva del ambiente.
“Y debe desaparecer la idea de que el
derecho solo se hace mediante leyes y que solo el legislador es sujeto
iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey de Midas de
nuestro tiempo (…) la exigencia es una sola quitarle a la ley su papel
totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado21”.
Notas:
1 https://www.elpais.com.co/colombia/es-el-segundo-pais-del-mundo-con-mas-conflictos-ambientales.html
Ver también: https://es.mongabay.com/2018/01/los-desafios-ambientales-colombia-ano-2018/
2 Frochisse, Joséphine.
Tribunales ambientales. http://ceja.org.mx/IMG/pdf/Tribunales.pdf
3 Ibídem.
4 Artículo 225 párrafo tercero de
la Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988. Que refiere: “Las
conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarán a los
infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y
administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños
causados”.
5 http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2177-70552017000300029
6 Brasilit
v State Public Prosecutor’s Office of Rio de Janeiro, MORATO LEITE, José Rubens;
BORATTI, Larissa. Constitutional Environmental Protection in Brazil: Context,
Legal Design and Jurisprudence (Protected Areas).7TH GERMAN-BRAZILIAN
SYMPOSIUM.Heidelberg, 2015.
Anais.. 2015.
www.redalyc.org/pdf/712/71246377013.pdf
No hay comentarios:
Publicar un comentario