viernes, 21 de diciembre de 2018

II. Si no hacemos balance de la autodenominada deKada ganada,, encubrimos que no tenemos soberanía y el Estado tanto consiente como participa del saqueo.

Tla-melaua vol.9 no.38 Puebla sep. 2015

 

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN: CIENCIA POLÍTICA
La "libertad de invertir" a la luz
del caso argentino: un análisis de
los Tratados Bilaterales de Inversión
Luciana Ghiotto* 
* Doctora en Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires, Argentina. (luciana.ghiotto@gmail.com)
Este artículo se propone revisar el andamiaje legal internacional construido para garantizar la libre circulación de las inversiones, lo cual se ha vuelto central en el capitalismo contemporáneo, caracterizado por el comando del capital en su forma dineraria. Es así que en los últimos treinta años hemos asistido a una búsqueda creciente de protección del movimiento del dinero, generada a través de esquemas legales que sostienen la circulación irrestricta del capital a través de las fronteras estatales. En particular,aquí nos concentramos sobre los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Dentro de estos, adquiere una importancia particular la cláusula de prórroga de jurisdicción, que permite a las empresas transnacionales demandar a los Estados en instancias supra-nacionales, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
1. INTRODUCCIÓN
Este artículo se propone revisar el andamiaje legal internacional construido para garantizar la libre circulación de las inversiones en el capitalismo contemporáneo. En este periodo, caracterizado por el comando del capital en su forma dineraria, la garantía para el libre flujo del dinero se ha vuelto central. Es así que en los últimos treinta años hemos asistido a una búsqueda creciente de protección del movimiento del dinero, la cual opera a través de esquemas legales que sostienen la circulación irrestricta del capital a través de las fronteras estatales. Mediante la expresión "nuevo andamiaje legal internacional" nos referimos a los diferentes tipos de tratados internacionales que incluyen cláusulas tendientes a garantizar la libertad del capital. En particular, aquí nos concentramos sobre los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Dentro de éstos adquiere una importancia particular la cláusula de prórroga de jurisdicción, que permite a las empresas transnacionales demandar a los Estados en una instancia supra-nacional como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
Sin embargo, nuestro punto de partida no son los tratados en sí mismos, ni el sistema de arbitraje internacional montado a partir de 1966 con la creación del CIADI. Más bien, nuestra argumentación invierte dicho punto de partida, convirtiendo a los tratados en el punto de llegada del análisis.1 Es decir, vamos a entender a las protecciones de la inversión como una forma legal de las relaciones sociales antagónicas sobre las cuales tal andamiaje se construye.2 Partimos del argumento de que la protección a las inversiones es expresión del antagonismo social. La garantía a la libre circulación del capital es un elemento central para el nuevo comando (inestable) del capital sobre el trabajo (el comando del capital-dinero). La nueva legalidad intenta, entonces, negar la incertidumbre producida por la naturaleza inestable de la relación social del capital,3 ya que cristaliza contractualmente el intento del capital por escapar de la lucha de clases. Pero dicha inestabilidad, manifiesta en la forma de crisis, es inherente al antagonismo social. Si el capital intenta fugarse del trabajo para sostener la acumulación, buscando a su vez certezas legales para la ganancia, no puede escaparse de la relación antagónica que le da forma.
Para comprender el modo en que opera la nueva legalidad internacional, nos centraremos en el caso argentino. Con ese fin, vamos a analizar algunos de los 55 tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados por Argentina.4Revisaremos la manera en que se define la categoría de inversión en los TBI, y repasaremos sus cláusulas (en especial las de "Trato nacional", "Trato de nación más favorecida", "Protección y seguridad plenas", "Cláusula de estabilización", "Requisitos de desempeño", "Duración con efecto residual" y "Solución de controversias"). Veremos que en esas cláusulas queda plasmado el intento del capital por negar la incertidumbre: el texto de cada tratado bilateral es una expresión de la búsqueda del capital de la libertad total.
2. El comando del capital-dinero y la libre circulación del capital
En los últimos cuarenta años hemos observado un avance en la imposición de la disciplina de mercado sobre la clase trabajadora. A las luchas obreras, estudiantiles y sociales de los años sesenta y setenta,5 el capital respondió mediante un intento de alejarse de la insubordinación. Frente al estrangulamiento ganancial que el capital encontraba en la esfera productiva, comenzó el proceso masivo de metamorfosis en dinero líquido. Esto implicó una rápida expansión en las bolsas de comercio y la creación de fondos de inversión.
El disciplinamiento de los trabajadores se realizó especialmente mediante mecanismos monetario-financieros6 a partir de la política de escasez de dinero impuesta a nivel de los mercados internos. Se rompía así el círculo del período keynesiano de la segunda posguerra, marcado por el fácil acceso de los trabajadores al dinero (vía salarios). En el período neoliberal, el dinero escaso fue sostenido por políticas de liberalización de los movimientos del capital a nivel global. Esto conformó un nuevo patrón de acumulación y un nuevo comando sobre la clase trabajadora: el comando del capital-dinero.7 Este comando se sostiene sobre la conversión masiva del capital productivo en capital líquido y financiero. La libre circulación del capital, en su forma de inversiones, resulta central para sostener al capitalismo en su conjunto.
En este proceso se produjo una aparente disociación entre el dinero y el proceso de la acumulación. El capital-dinero asumió una "forma independiente", como si el interés (el "nuevo" dinero) surgiera de un lugar distinto al proceso productivo. Pero a pesar de que el capital-dinero se presenta como pura forma sin contenido, para poder sostener su comando sobre el trabajo debe lidiar con la lucha cotidiana por la extracción de plusvalor. Esto caracteriza al capital en su forma de capital-dinero. En los años setenta, la conversión masiva en capital-dinero significó una apuesta a futuro sobre la posibilidad concreta de explotar el trabajo en un momento posterior.8 Es decir, el capital-dinero adelantado (en forma de créditos y deuda) debería más adelante volver a convertirse en capital productivo para garantizar la efectiva explotación del trabajo. La separación implicó dejar para el futuro (el intento de) la resolución del "problema del trabajo".9 Mostraba así que la insubordinación del trabajo no podía ser frenada en el marco de las políticas keynesianas, pero que el monetarismo tampoco lograba sentar las bases para un nuevo y duradero patrón de acumulación de capital sin caer en crisis recurrentes.
El neoliberalismo condensa el nuevo patrón de acumulación del capital, construido sobre la liquidez del dinero y su libre flujo. Es así que el modo en que se produce esa circulación se ha vuelto central. En tanto se trata de un nuevo modo de imposición de disciplina sobre la clase trabajadora, se vuelve imperioso garantizar la libre circulación del capital. Si asumimos el carácter antagónico de las relaciones sociales capitalistas, debemos con ello comprender que el capital es una relación de crisis.10 Esto significa que la inseguridad del capital es interna a su constitución misma. Nunca podemos saber ex ante cómo se va a resolver una relación de antagonismo, de lucha, de enfrentamiento. De allí que el capital construya mecanismos que le permitan obtener ciertos niveles de certidumbre. Ese punto neurálgico del nuevo patrón de acumulación es el que abordamos en este artículo: la generación de garantías para el movimiento irrestricto de capitales a nivel global.
El capital no es aquí entendido como una cosa, sino como una relación social basada en la imposición del trabajo asalariado, es decir, de nuestro constante recrearnos como clase (trabajadora).11 En tanto que se construye sobre la imposición, sobre la subordinación, la relación del capital genera una sociedad antagónica. Esta imposición ha generado un tipo de libertad e igualdad que la relación del capital requiere para sostener su valorización: que seamos libres e iguales para vender nuestra fuerza de trabajo; esto es la libertad de mercado. Se trata de una libertad real, pero también abstracta, en tanto que estamos obligados a trabajar para sobrevivir. Entonces, de la libertad que hablamos aquí es la del capital como relación social: la libertad del libre contrato. La forma política que toma la relación antagónica entre trabajo y capital, el Estado, sostiene esa libertad contractual.
El hecho de que hoy el capital se mueva libremente por todo el mundo no implica que antes no lo hiciera, al menos como tendencia. Esa es su "naturaleza": la libre movilidad. En la segunda posguerra, los Estados erigieron diversas restricciones a la circulación del capital, generando un ámbito propicio para el desarrollo de las industrias nacionales, del "compre nacional". Debido a la incertidumbre acerca de la continuidad del propio sistema, el capital se mantuvo por largos períodos en territorios determinados. Por ello es también que se asocian ciertas empresas con algunos Estados-nación en particular (como podría ser Volkswagen con Alemania). En esa etapa, el tipo de capital predominante era el productivo, y sobre él se erigía un modo de acumulación basado en la demanda efectiva y el pleno empleo. Pero esos límites al capital eran la expresión, en los ámbitos político y económico, de la lucha del trabajo contra el capital. Esa lucha dio forma a un modo de acumulación que no llegó a durar siquiera los "treinta años gloriosos" auspiciados por sus defensores. A partir de los años setenta, tanto el capital como el trabajo pusieron en crisis el inestable equilibrio de posguerra y se rompió el patrón de acumulación particular del período keynesiano. La constitución del comando del capital-dinero es, en ese sentido, la expresión más acabada (hasta ahora) de la tendencia a la liberalización del capital.
3. Acerca de las inversiones (extranjeras y nacionales)
Nos concentramos en una de las formas que adopta el capital: las inversiones, especialmente aquello que se conoce como inversión extranjera directa (IED). En el capitalismo, la búsqueda de los capitalistas por la protección de sus inversiones ha sido históricamente primordial. Estos reclaman a los Estados "seguridad jurídica" con el fin de garantizar la inviolabilidad de la inversión y, con ello, la ganancia. Pero entonces, ¿qué es lo nuevo? Explicamos que el neoliberalismo cristalizó el nuevo momento de la relación antagónica entre capital y trabajo, donde la legislación protectora de los trabajadores típica del keynesianismo fue reemplazada por una legislación más acorde con las necesidades de libre circulación del capital. Esta nueva legislación tomó cuerpo en un nuevo andamiaje legal internacional que comenzó a operar masivamente a escala global a partir de los años noventa.12Veamos ahora más de cerca este proceso.
Las legislaciones de los años de posguerra protegían los derechos sociales en tanto cristalización legal de la lucha de clases. Esto implica que las décadas de lucha (con el hito central de la Revolución rusa) lograron reorientar una pequeña porción de las ganancias hacia los trabajadores. Se reorientó una parte del dinero (centralmente vía impuestos), pero las leyes nacionales nunca dejaron de proteger los derechos de propiedad privada. De hecho, la integración ciudadana de los trabajadores dependió centralmente de la integración productiva del trabajo, plasmada en los acuerdos de productividad.13
Ya en el neoliberalismo, el comando del capital-dinero se expresó en una legalidad modificada, esta vez más claramente a favor del capital. El dinero comanda la acumulación del capital a través de la flexibilidad salarial, liberando al mercado de las rigideces de la negociación colectiva y de las leyes con altos estándares laborales.14Esto llevó a un aumento espectacular en el costo de vida de los trabajadores.
A partir de los años noventa, las garantías al capital se expresaron no solamente en las leyes nacionales, sino también en una nueva legalidad internacional. El mundo neoliberal "desregulado" requiere de nuevas regulaciones que garanticen la imposición del trabajo. El ejemplo más cabal de dicha legalidad protectora de las inversiones está en los tratados bilaterales de inversión (TBI). En los años noventa se produjo una proliferación de estos tratados, ya que mientras en los años cincuenta existía sólo uno, en los noventa ya había 1857, de los cuales 1472 fueron firmados solamente en esta década.15
A su vez, en el mismo período se comenzaron a firmar tratados de libre comercio (TLC). El primero fue firmado en 1985 entre Estado Unidos e Israel. El segundo, entre Estados Unidos y Canadá en 1991; luego se amplió a México en 1994, conformando así el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Casi treinta años después, se encuentran vigentes 69 TLC, de tipo bilateral y multilateral.16 La característica común de estos acuerdos es que incluyen los llamados "nuevos temas comerciales" estipulados a partir de la Ronda Uruguay de la Organización Mundial de Comercio (OMC); es decir, amparan no sólo el comercio de bienes, sino también el comercio de servicios, inversiones, compras gubernamentales, agricultura, propiedad intelectual, telecomunicaciones, etcétera.17
La vía de los TBI es bilateral, pero también se avanzó en los noventa en un plano más amplio con el intento de cerrar un Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), que resultó fallido.18 Éste procuraba abrir los mercados mundiales que aún estaban protegidos a las inversiones financieras. Por otra parte, existe actualmente un marco de medidas multilaterales sobre inversiones relativas al comercio en el marco de la OMC (acuerdo conocido como Trims), que representa apenas un acuerdo base, un esqueleto, de aquello que más adelante podría ser un nuevo AMI global.19 De todos modos, las negociaciones en este ámbito se encuentran trabadas, al menos desde la Reunión Ministerial de la OMC en Cancún en 2003.20
En los países latinoamericanos, la protección casi irrestricta a las inversiones tomó cuerpo a partir del entendimiento de que el arribo de capitales extranjeros (vía préstamos, inversiones de cartera e inversión extranjera directa) provocaría el desarrollo y el crecimiento económicos. Para fomentar su llegada, se aplicó una política de "puertas abiertas". El apoyo a la llegada de capitales extranjeros se basó en la idea de que estos jugarían dos roles. Por un lado, compensarían el déficit en el ahorro nacional, permitiendo así el financiamiento de la actividad económica, aportando divisas y generando crecimiento económico; por otro, el libre flujo de estos capitales ayudaría a modernizar las economías, concretando el uso de nuevas tecnologías y aumentando la competitividad y la eficiencia frente a los capitales locales más parasitarios. Estas dos vertientes permitirían la inserción internacional de los países como exportadores.21 Sin embargo, la llegada de estos capitales extranjeros no garantizó el desarrollo económico interno, sino que profundizó la dependencia de los países al comercio exterior, y sujetó las economías nacionales al vaivén del escenario internacional.
4. La protección de las inversiones vía Centro Integral de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI)
Hemos explicado que la protección a las inversiones se hace efectiva hoy principalmente en el ámbito bilateral, al estilo TBI, o multilateral de pequeña escala, como en los TLC.22 Lo que no se pudo avanzar con los grandes tratados de libre comercio en los años noventa (como con el fallido ALCA), se firmó más rápidamente vía TBI,23 es decir, protegiendo la circulación del capital en su forma de inversión extranjera directa.24 Por ejemplo, Argentina no ha firmado directamente ningún tratado de libre comercio,25 pero sí tiene 55 tratados bilaterales de inversión que protegen el comercio de inversiones y a las inversiones en sí mismas. Lo importante aquí es resaltar que los TLC y los TBI no son cosas necesariamente distintas. Los tratados bilaterales tratan directamente sobre inversiones, mientras que los de libre comercio incluyen, además del capítulo sobre inversiones, los "nuevos temas comerciales". En ambos casos se expresa el comando del capital-dinero, en tanto que las inversiones son tratadas y protegidas al igual que el comercio de bienes. Esto es una novedad de los últimos treinta años. La circulación del capital ya no es entendida solamente como de productos tangibles, sino que el comercio es también del propio capital en su forma de IED.
La mayoría de estos acuerdos, tanto los TLC como los TBI, tienen otra cuestión en común. Impulsan la apelación a un particular mecanismo de solución de controversias: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI). Éste fue creado en 1966, y tiene su sede en Washington (aunque también funciona en París). Entró en vigor ese año con la suscripción del Convenio que dio nacimiento al CIADI por parte de veinte países. Para el año 2015, ya son 159 los que han suscrito el Convenio.26 El CIADI opera dentro de la esfera del grupo del Banco Mundial, aunque se trata de una organización autónoma. Tiene como finalidad ser un centro de tribunales arbitrales para resolver cuestiones de contratos privados sobre inversiones. Esto quiere decir que constituye un ámbito donde se puede judicializar disputas contra un Estado por parte de los inversores, siempre en caso de que el Estado en cuestión haya suscrito un TLC o TBI con el Estado de donde ese capital es originario.
En el CIADI, cada caso es resuelto por un tribunal especialmente constituido para esa única cuestión. Está compuesto por tres árbitros: uno elegido por el demandante, otro por el demandado, y el tercero por ambas partes en común acuerdo. Este último será quien presida el tribunal. El hecho de que las partes elijan a quienes resolverán la cuestión pretende otorgar un halo de transparencia y de "igualdad de defensa en juicio". No obstante, estos no operan como "defensores" de la parte que los ha elegido. No es extraño encontrar casos en los cuales un tribunal arbitral decide unánimemente en contra de una de las partes, aun si uno de ellos "representa" a la parte perdedora.27
Siendo que el CIADI se apoya exclusivamente en los tratados que le otorgan jurisdicción para la resolución de conflictos (TBI y TLC), y que otorga protección y privilegios a las inversiones transnacionales sobre cualquier otro derecho establecido, normalmente se lauda en contra del Estado demandado. Los laudos del CIADI son comunicados a las partes litigantes aclarando también en qué forma se llegó a dicha resolución, de manera unánime o por mayoría. Sin embargo, no se aclara cómo votaron los árbitros, y mucho menos se permiten las expresiones en disidencia de alguno de ellos, algo que sí es común en las instancias judiciales nacionales. Otra de las cuestiones destacables es la falta de instancias superiores al tribunal arbitral que tengan potestad revisora sobre las decisiones de éste. Es decir, una segunda instancia u órgano de apelación. Entonces, los laudos del CIADI son inapelables, y sus decisiones de fondo no son revisables.
La apelación al CIADI implica un cambio rotundo en los modos en que se imparte justicia al interior de los territorios nacionales. Se trata de una forma legal que ha sorteado los preceptos de las constituciones nacionales. Para algunos autores, la apelación al CIADI implica de hecho una privatización de la justicia.28Anteriormente, los mecanismos de solución de controversias supranacionales eran para los Estados, es decir, Estado versus Estado, ambos con el mismo estatus jurídico internacional. A partir de la entrada en vigencia del CIADI, las empresas transnacionales se volvieron sujetos de derecho internacional;29 ahora se puede demandar a los Estados en el ámbito internacional, prerrogativa anteriormente sostenida para los Estados. Asimismo, la prórroga de jurisdicción hacia el CIADI implica el abandono de la doctrina Calvo. Esta doctrina, defendida por los países latinoamericanos a fines del siglo xix, implica la obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales. También cabe decir que la apelación al CIADI es violatoria de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Carta de las Naciones Unidas. El CIADI, asimismo, estaría generando una nueva deuda externa, ya que se trata de demandas multimillonarias.30
En definitiva, el CIADI cristaliza jurídicamente la búsqueda de certezas por parte del capital. Efectivamente, la prórroga de jurisdicción le permite a las empresas contar con una modalidad particular de demanda frente a los Estados. Claro, no es nuevo el hecho de que una empresa (un privado) pueda demandar al poder público de un territorio determinado (un Estado). Pero, usualmente, quien garantiza la inversión (la propiedad) es la jurisdicción local nacional. Lo novedoso aquí es la instancia supranacional que se abre con la existencia de organismos como el CIADI. El CIADI aparece como el "guardián internacional" de las inversiones, amparado a partir de la firma de miles de TBI (y decenas de TLC) a lo largo y ancho del planeta.
5. Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) argentinos: cómo se protegen las inversiones (…)
6. CONCLUSIONES
En este artículo reconstruimos teóricamente el modo en que opera la búsqueda de certezas por parte del capital, centrándonos para ello en los TBI. Intentamos mostrar cómo se entiende la libertad en el marco del nuevo momento del comando del capital-dinero, que es la libertad del capital. Los tratados internacionales firmados son expresión de esa tendencia. Efectivamente, el actual patrón de acumulación requiere de un avanzado entramado legal que proteja las inversiones.
En ese marco, los Estados nacionales compiten entre sí para atraer los capitales, o quedan en la difícil situación de no poder controlar la lucha de clases al interior de sus territorios. Este tipo de protecciones no hubieran sido posibles en el periodo keynesiano de la segunda posguerra, donde lo central era la fortaleza del mercado interno, y los Estados operaban como reguladores de la lucha del trabajo a partir de garantizar el flujo descendente de dinero hacia los trabajadores (vía salarios). Estos tratados ahora cristalizan la libertad del capital a través de cláusulas como la de Trato Nacional, prohibiendo los requisitos de desempeño del capital y anulando la posibilidad de casi cualquier política pública de los Estados que afecte la inversión privada extranjera.
En este artículo, ejemplificamos la competencia interestatal no sólo a partir de los países más industrializados, que sin duda están muy interesados en proteger las inversiones de las empresas con cede en sus territorios (por ello son los que tienen mayor cantidad de TBI firmados a nivel global). Ningún Estado escapa de la presión por parte del capital para que otorguen certezas a las inversiones, justamente porque Estado y mercado no son cosas separadas, sino esferas unidas-en-la-separación de la acumulación capitalista, ambos con el mismo objetivo: la reducción del trabajo a fuerza de trabajo, es decir, a mercancía.
A su vez, el modo en que opera la protección de las inversiones asegura que los Estados que intentan un camino diferente, motivados por el modo en que se ha desplegado la lucha al interior de sus territorios, sufran las consecuencias de las nuevas prerrogativas del capital. Sin embargo, esta acción no ha significado que los capitales vuelen lejos del país que denuncia los TBI o el CIADI. De hecho, la mayor parte de las empresas que denunciaron a estados como Venezuela, Ecuador o Bolivia no se fueron de sus territorios. Pero sí implica que se impone una disciplina en términos de las arcas estatales, generando una nueva deuda externa de la cual el país debería hacerse cargo en algún momento. De lo contrario, se somete a sufrir consecuencias en los foros internacionales40 o a ver dificultado el acceso al financiamiento externo, vía Fondo Monetario Internacional o Banco Mundial.
Algo queda en claro a partir de lo expresado en estas páginas: romper la tendencia librecambista implica mucho más que la aplicación de políticas "progresistas" realizadas hoy por algunos Estados. La garantía a la libre circulación del capital es la premisa para el nuevo comando (inestable) del capital sobre el trabajo (el comando del capital-dinero). La disciplina de mercado se impone sobre todos los países, sean abiertamente progresistas o neoliberales. Esto es el resultado de la reconfiguración de la lucha de clases tras la derrota de las organizaciones sindicales y sociales de los años setenta y ochenta. El modo en que pueda lograrse una nueva configuración (o la ruptura de la sociedad de clases) no depende de los Estados, sino del desenvolvimiento de la lucha entre capital y trabajo en cada territorio nacional.

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