Tla-melaua vol.9 no.38 Puebla sep. 2015
ARTÍCULOS
DE REFLEXIÓN: CIENCIA POLÍTICA
La "libertad de
invertir" a la luz
del caso argentino: un
análisis de
los Tratados Bilaterales
de Inversión
Este artículo se propone revisar el andamiaje legal internacional
construido para garantizar la libre circulación de las inversiones, lo cual se
ha vuelto central en el capitalismo contemporáneo, caracterizado por el comando
del capital en su forma dineraria. Es así que en los últimos treinta años hemos
asistido a una búsqueda creciente de protección del movimiento del dinero,
generada a través de esquemas legales que sostienen la circulación irrestricta
del capital a través de las fronteras estatales. En particular,aquí nos
concentramos sobre los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). Dentro de
estos, adquiere una importancia particular la cláusula de prórroga de
jurisdicción, que permite a las empresas transnacionales demandar a los Estados
en instancias supra-nacionales, como el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
1.
INTRODUCCIÓN
Este artículo se propone revisar el andamiaje legal internacional
construido para garantizar la libre circulación de las inversiones en el
capitalismo contemporáneo. En este periodo, caracterizado por el comando del
capital en su forma dineraria, la garantía para el libre flujo del dinero se ha
vuelto central. Es así que en los últimos treinta años hemos asistido a una
búsqueda creciente de protección del movimiento del dinero, la cual opera a
través de esquemas legales que sostienen la circulación irrestricta del capital
a través de las fronteras estatales. Mediante la expresión "nuevo
andamiaje legal internacional" nos referimos a los diferentes tipos de
tratados internacionales que incluyen cláusulas tendientes a garantizar la
libertad del capital. En particular, aquí nos concentramos sobre los Tratados
Bilaterales de Inversión (TBI). Dentro de éstos adquiere una importancia
particular la cláusula de prórroga de jurisdicción, que permite a las empresas
transnacionales demandar a los Estados en una instancia supra-nacional como el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
Sin embargo, nuestro punto de partida no son los tratados en sí
mismos, ni el sistema de arbitraje internacional montado a partir de 1966 con
la creación del CIADI. Más bien, nuestra argumentación invierte dicho punto de
partida, convirtiendo a los tratados en el punto de llegada del análisis.1 Es decir, vamos a entender a las
protecciones de la inversión como una forma legal de las relaciones sociales antagónicas
sobre las cuales tal andamiaje se construye.2 Partimos del argumento de que la
protección a las inversiones es expresión del antagonismo social. La
garantía a la libre circulación del capital es un elemento central para el
nuevo comando (inestable) del capital sobre el trabajo (el comando del
capital-dinero). La nueva legalidad intenta, entonces, negar la incertidumbre
producida por la naturaleza inestable de la relación social del capital,3 ya que cristaliza contractualmente el
intento del capital por escapar de la lucha de clases. Pero dicha
inestabilidad, manifiesta en la forma de crisis, es inherente al antagonismo
social. Si el capital intenta fugarse del trabajo para sostener la acumulación,
buscando a su vez certezas legales para la ganancia, no puede escaparse de la
relación antagónica que le da forma.
Para comprender el modo en que opera la nueva legalidad
internacional, nos centraremos en el caso argentino. Con ese fin, vamos a
analizar algunos de los 55 tratados bilaterales de inversión (TBI) firmados por
Argentina.4Revisaremos
la manera en que se define la categoría de inversión en los TBI, y repasaremos
sus cláusulas (en especial las de "Trato nacional", "Trato de
nación más favorecida", "Protección y seguridad plenas",
"Cláusula de estabilización", "Requisitos de desempeño",
"Duración con efecto residual" y "Solución de
controversias"). Veremos que en esas cláusulas queda plasmado el intento
del capital por negar la incertidumbre: el texto de cada tratado bilateral es
una expresión de la búsqueda del capital de la libertad total.
En los últimos cuarenta años hemos observado un avance en la
imposición de la disciplina de mercado sobre la clase trabajadora. A las luchas
obreras, estudiantiles y sociales de los años sesenta y setenta,5 el capital respondió mediante un
intento de alejarse de la insubordinación. Frente al estrangulamiento
ganancial que el capital encontraba en la esfera productiva, comenzó el proceso
masivo de metamorfosis en dinero líquido. Esto implicó una rápida expansión en
las bolsas de comercio y la creación de fondos de inversión.
El disciplinamiento de los trabajadores se realizó especialmente
mediante mecanismos monetario-financieros6 a partir de la política de escasez de
dinero impuesta a nivel de los mercados internos. Se rompía así el círculo del
período keynesiano de la segunda posguerra, marcado por el fácil acceso de los
trabajadores al dinero (vía salarios). En el período neoliberal, el dinero
escaso fue sostenido por políticas de liberalización de los movimientos del
capital a nivel global. Esto conformó un nuevo patrón de acumulación y un nuevo
comando sobre la clase trabajadora: el comando del capital-dinero.7 Este comando se sostiene sobre la
conversión masiva del capital productivo en capital líquido y financiero. La
libre circulación del capital, en su forma de inversiones, resulta central para
sostener al capitalismo en su conjunto.
En este proceso se produjo una aparente disociación entre el
dinero y el proceso de la
acumulación. El capital-dinero asumió una "forma
independiente", como si el interés (el "nuevo" dinero) surgiera
de un lugar distinto al proceso productivo. Pero a pesar de que el capital-dinero
se presenta como pura forma sin contenido, para poder sostener su comando sobre
el trabajo debe lidiar con la lucha cotidiana por la extracción de plusvalor.
Esto caracteriza al capital en su forma de capital-dinero. En los años setenta,
la conversión masiva en capital-dinero significó una apuesta a futuro sobre la
posibilidad concreta de explotar el trabajo en un momento posterior.8 Es decir, el capital-dinero adelantado
(en forma de créditos y deuda) debería más adelante volver a convertirse en
capital productivo para garantizar la efectiva explotación del trabajo. La
separación implicó dejar para el futuro (el intento de) la resolución del "problema
del trabajo".9 Mostraba así que la insubordinación
del trabajo no podía ser frenada en el marco de las políticas keynesianas, pero
que el monetarismo tampoco lograba sentar las bases para un nuevo y duradero
patrón de acumulación de capital sin caer en crisis recurrentes.
El neoliberalismo condensa el nuevo patrón de acumulación del
capital, construido sobre la liquidez del dinero y su libre flujo. Es así que
el modo en que se produce esa circulación se ha vuelto central. En tanto se
trata de un nuevo modo de imposición de disciplina sobre la clase trabajadora,
se vuelve imperioso garantizar la libre circulación del capital. Si asumimos el
carácter antagónico de las relaciones sociales capitalistas, debemos con ello
comprender que el capital es una relación de crisis.10 Esto significa que la inseguridad del
capital es interna a su constitución misma. Nunca podemos saber ex
ante cómo se va a
resolver una relación de antagonismo, de lucha, de enfrentamiento. De allí que
el capital construya mecanismos que le permitan obtener ciertos niveles de
certidumbre. Ese punto neurálgico del nuevo patrón de acumulación es el que
abordamos en este artículo: la generación de garantías para el movimiento
irrestricto de capitales a nivel global.
El capital no es aquí entendido como una cosa, sino como una relación
social basada en la imposición del trabajo asalariado, es decir, de nuestro
constante recrearnos como clase (trabajadora).11 En tanto que se construye sobre la
imposición, sobre la subordinación, la relación del capital genera una sociedad
antagónica. Esta imposición ha generado un tipo de libertad e igualdad que la
relación del capital requiere para sostener su valorización: que seamos libres
e iguales para vender nuestra fuerza de trabajo; esto es la libertad de
mercado. Se trata de una libertad real, pero también abstracta, en tanto que
estamos obligados a trabajar para sobrevivir. Entonces, de la libertad que
hablamos aquí es la del capital como relación social: la libertad del libre
contrato. La forma política que toma la relación antagónica entre trabajo y
capital, el Estado, sostiene esa libertad contractual.
El hecho de que hoy el capital se mueva libremente por todo el mundo
no implica que antes no lo hiciera, al menos como tendencia. Esa es su
"naturaleza": la libre movilidad. En la segunda posguerra, los
Estados erigieron diversas restricciones a la circulación del capital,
generando un ámbito propicio para el desarrollo de las industrias nacionales,
del "compre nacional". Debido a la incertidumbre acerca de la
continuidad del propio sistema, el capital se mantuvo por largos períodos en
territorios determinados. Por ello es también que se asocian ciertas empresas
con algunos Estados-nación en particular (como podría ser Volkswagen con
Alemania). En esa etapa, el tipo de capital predominante era el productivo, y
sobre él se erigía un modo de acumulación basado en la demanda efectiva y el
pleno empleo. Pero esos límites al capital eran la expresión, en los ámbitos
político y económico, de la lucha del trabajo contra el capital. Esa lucha dio
forma a un modo de acumulación que no llegó a durar siquiera los "treinta
años gloriosos" auspiciados por sus defensores. A partir de los años
setenta, tanto el capital como el trabajo pusieron en crisis el inestable
equilibrio de posguerra y se rompió el patrón de acumulación particular del
período keynesiano. La constitución del comando del capital-dinero es, en ese
sentido, la expresión más acabada (hasta ahora) de la tendencia a la
liberalización del capital.
Nos concentramos en una de las formas que adopta el capital: las
inversiones, especialmente aquello que se conoce como inversión extranjera
directa (IED). En el capitalismo, la búsqueda de los capitalistas por la
protección de sus inversiones ha sido históricamente primordial. Estos reclaman
a los Estados "seguridad jurídica" con el fin de garantizar la
inviolabilidad de la inversión y, con ello, la ganancia. Pero
entonces, ¿qué es lo nuevo? Explicamos que el neoliberalismo cristalizó el
nuevo momento de la relación antagónica entre capital y trabajo, donde la
legislación protectora de los trabajadores típica del keynesianismo fue
reemplazada por una legislación más acorde con las necesidades de libre
circulación del capital. Esta nueva legislación tomó cuerpo en un nuevo
andamiaje legal internacional que comenzó a operar masivamente a escala global
a partir de los años noventa.12Veamos
ahora más de cerca este proceso.
Las legislaciones de los años de posguerra protegían los derechos
sociales en tanto cristalización legal de la lucha de clases. Esto implica que
las décadas de lucha (con el hito central de la Revolución rusa) lograron
reorientar una pequeña porción de las ganancias hacia los trabajadores. Se
reorientó una parte del dinero (centralmente vía impuestos), pero las leyes
nacionales nunca dejaron de proteger los derechos de propiedad privada. De
hecho, la integración ciudadana de los trabajadores dependió centralmente de la
integración productiva del trabajo, plasmada en los acuerdos de productividad.13
Ya en el neoliberalismo, el comando del capital-dinero se expresó
en una legalidad modificada, esta vez más claramente a favor del capital. El
dinero comanda la acumulación del capital a través de la flexibilidad salarial,
liberando al mercado de las rigideces de la negociación colectiva y de las
leyes con altos estándares laborales.14Esto
llevó a un aumento espectacular en el costo de vida de los trabajadores.
A partir de los años noventa, las garantías al capital se
expresaron no solamente en las leyes nacionales, sino también en una nueva
legalidad internacional. El mundo neoliberal "desregulado" requiere
de nuevas regulaciones que garanticen la imposición del trabajo. El ejemplo más
cabal de dicha legalidad protectora de las inversiones está en los tratados
bilaterales de inversión (TBI). En los años noventa se produjo una
proliferación de estos tratados, ya que mientras en los años cincuenta existía
sólo uno, en los noventa ya había 1857, de los cuales 1472 fueron firmados
solamente en esta década.15
A su vez, en el mismo período se comenzaron a firmar tratados de
libre comercio (TLC). El primero fue firmado en 1985 entre Estado Unidos e
Israel. El segundo, entre Estados Unidos y Canadá en 1991; luego se amplió a
México en 1994, conformando así el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN). Casi treinta años después, se encuentran vigentes 69 TLC, de
tipo bilateral y multilateral.16 La característica común de estos
acuerdos es que incluyen los llamados "nuevos temas comerciales"
estipulados a partir de la
Ronda Uruguay de la Organización Mundial
de Comercio (OMC); es decir, amparan no sólo el comercio de bienes, sino
también el comercio de servicios, inversiones, compras gubernamentales,
agricultura, propiedad intelectual, telecomunicaciones, etcétera.17
La vía de los TBI es bilateral, pero también se avanzó en los
noventa en un plano más amplio con el intento de cerrar un Acuerdo Multilateral
de Inversiones (AMI), que resultó fallido.18 Éste procuraba abrir los mercados
mundiales que aún estaban protegidos a las inversiones financieras. Por otra
parte, existe actualmente un marco de medidas multilaterales sobre inversiones
relativas al comercio en el marco de la OMC (acuerdo conocido como Trims), que
representa apenas un acuerdo base, un esqueleto, de aquello que más adelante
podría ser un nuevo AMI global.19 De todos modos, las negociaciones en
este ámbito se encuentran trabadas, al menos desde la Reunión Ministerial
de la OMC en Cancún en 2003.20
En los países latinoamericanos, la protección casi irrestricta a
las inversiones tomó cuerpo a partir del entendimiento de que el arribo de
capitales extranjeros (vía préstamos, inversiones de cartera e inversión extranjera
directa) provocaría el desarrollo y el crecimiento económicos. Para fomentar su
llegada, se aplicó una política de "puertas abiertas". El apoyo a la
llegada de capitales extranjeros se basó en la idea de que estos jugarían dos
roles. Por un lado, compensarían el déficit en el ahorro nacional, permitiendo
así el financiamiento de la actividad económica, aportando divisas y generando
crecimiento económico; por otro, el libre flujo de estos capitales ayudaría a
modernizar las economías, concretando el uso de nuevas tecnologías y aumentando
la competitividad y la eficiencia frente a los capitales locales más
parasitarios. Estas dos vertientes permitirían la inserción internacional de
los países como exportadores.21 Sin embargo, la llegada de estos
capitales extranjeros no garantizó el desarrollo económico interno, sino que
profundizó la dependencia de los países al comercio exterior, y sujetó las
economías nacionales al vaivén del escenario internacional.
4. La protección de
las inversiones vía Centro Integral de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones
(CIADI)
Hemos explicado que la protección a las inversiones se hace
efectiva hoy principalmente en el ámbito bilateral, al estilo TBI, o
multilateral de pequeña escala, como en los TLC.22 Lo que no se pudo avanzar con los
grandes tratados de libre comercio en los años noventa (como con el fallido
ALCA), se firmó más rápidamente vía TBI,23 es decir, protegiendo la circulación
del capital en su forma de inversión extranjera directa.24 Por ejemplo, Argentina no ha firmado
directamente ningún tratado de libre comercio,25 pero sí tiene 55 tratados bilaterales
de inversión que protegen el comercio de inversiones y a las inversiones en sí
mismas. Lo importante aquí es resaltar que los TLC y los TBI no son cosas
necesariamente distintas. Los tratados bilaterales tratan directamente sobre
inversiones, mientras que los de libre comercio incluyen, además del capítulo
sobre inversiones, los "nuevos temas comerciales". En ambos casos se
expresa el comando del capital-dinero, en tanto que las inversiones son
tratadas y protegidas al igual que el comercio de bienes. Esto es una novedad
de los últimos treinta años. La circulación del capital ya no es entendida
solamente como de productos tangibles, sino que el comercio es también del
propio capital en su forma de IED.
La mayoría de estos acuerdos, tanto los TLC como los TBI, tienen
otra cuestión en común. Impulsan la apelación a un particular mecanismo de
solución de controversias: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
sobre Inversiones (CIADI). Éste fue creado en 1966, y tiene su sede en
Washington (aunque también funciona en París). Entró en vigor ese año con la
suscripción del Convenio que dio nacimiento al CIADI por parte de veinte
países. Para el año 2015, ya son 159 los que han suscrito el Convenio.26 El CIADI opera dentro de la esfera del
grupo del Banco Mundial, aunque se trata de una organización autónoma. Tiene
como finalidad ser un centro de tribunales arbitrales para resolver cuestiones
de contratos privados sobre inversiones. Esto quiere decir que constituye un
ámbito donde se puede judicializar disputas contra un Estado por parte de los
inversores, siempre en caso de que el Estado en cuestión haya suscrito un TLC o
TBI con el Estado de donde ese capital es originario.
En el CIADI, cada caso es resuelto por un tribunal especialmente
constituido para esa única cuestión. Está compuesto por tres árbitros: uno
elegido por el demandante, otro por el demandado, y el tercero por ambas partes
en común acuerdo. Este último será quien presida el tribunal. El hecho de que
las partes elijan a quienes resolverán la cuestión pretende otorgar un halo de
transparencia y de "igualdad de defensa en juicio". No obstante,
estos no operan como "defensores" de la parte que los ha elegido. No
es extraño encontrar casos en los cuales un tribunal arbitral decide
unánimemente en contra de una de las partes, aun si uno de ellos "representa"
a la parte perdedora.27
Siendo que el CIADI se apoya exclusivamente en los tratados que le
otorgan jurisdicción para la resolución de conflictos (TBI y TLC), y que otorga
protección y privilegios a las inversiones transnacionales sobre cualquier otro
derecho establecido, normalmente se lauda en contra del Estado demandado. Los
laudos del CIADI son comunicados a las partes litigantes aclarando también en
qué forma se llegó a dicha resolución, de manera unánime o por mayoría. Sin
embargo, no se aclara cómo votaron los árbitros, y mucho menos se permiten las
expresiones en disidencia de alguno de ellos, algo que sí es común en las
instancias judiciales nacionales. Otra de las cuestiones destacables es la
falta de instancias superiores al tribunal arbitral que tengan potestad
revisora sobre las decisiones de éste. Es decir, una segunda instancia u órgano
de apelación. Entonces, los laudos del CIADI son inapelables, y sus decisiones
de fondo no son revisables.
La apelación al CIADI implica un cambio rotundo en los modos en
que se imparte justicia al interior de los territorios nacionales. Se trata de
una forma legal que ha sorteado los preceptos de las constituciones nacionales.
Para algunos autores, la apelación al CIADI implica de hecho una privatización
de la justicia.28Anteriormente ,
los mecanismos de solución de controversias supranacionales eran para los
Estados, es decir, Estado versus Estado, ambos con el mismo estatus
jurídico internacional. A partir de la entrada en vigencia del CIADI, las
empresas transnacionales se volvieron sujetos de derecho internacional;29 ahora se puede demandar a los Estados
en el ámbito internacional, prerrogativa anteriormente sostenida para los
Estados. Asimismo, la prórroga de jurisdicción hacia el CIADI implica el
abandono de la
doctrina Calvo. Esta doctrina, defendida por los países latinoamericanos
a fines del siglo xix, implica la obligada sujeción de los extranjeros a las
leyes y jueces nacionales. También cabe decir que la apelación al CIADI es
violatoria de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la
Carta de las Naciones Unidas. El CIADI, asimismo, estaría generando una nueva
deuda externa, ya que se trata de demandas multimillonarias.30
En definitiva, el CIADI cristaliza jurídicamente la búsqueda de
certezas por parte del capital. Efectivamente, la prórroga de jurisdicción le
permite a las empresas contar con una modalidad particular de demanda frente a
los Estados. Claro, no es nuevo el hecho de que una empresa (un privado) pueda
demandar al poder público de un territorio determinado (un Estado). Pero,
usualmente, quien garantiza la inversión (la propiedad) es la jurisdicción
local nacional. Lo novedoso aquí es la instancia supranacional que se abre con
la existencia de organismos como el CIADI. El CIADI aparece como el
"guardián internacional" de las inversiones, amparado a partir de la
firma de miles de TBI (y decenas de TLC) a lo largo y ancho del planeta.
6.
CONCLUSIONES
En este artículo reconstruimos teóricamente el modo en que opera
la búsqueda de certezas por parte del capital, centrándonos para ello en los
TBI. Intentamos mostrar cómo se entiende la libertad en el marco del nuevo
momento del comando del capital-dinero, que es la libertad del capital. Los
tratados internacionales firmados son expresión de esa tendencia.
Efectivamente, el actual patrón de acumulación requiere de un avanzado
entramado legal que proteja las inversiones.
En ese marco, los Estados nacionales compiten entre sí para atraer
los capitales, o quedan en la difícil situación de no poder controlar la lucha
de clases al interior de sus territorios. Este tipo de protecciones no hubieran
sido posibles en el periodo keynesiano de la segunda posguerra, donde lo
central era la fortaleza del mercado interno, y los Estados operaban como
reguladores de la lucha del trabajo a partir de garantizar el flujo descendente
de dinero hacia los trabajadores (vía salarios). Estos tratados ahora
cristalizan la libertad del capital a través de cláusulas como la de Trato Nacional ,
prohibiendo los requisitos de desempeño del capital y anulando la posibilidad
de casi cualquier política pública de los Estados que afecte la inversión
privada extranjera.
En este artículo, ejemplificamos la competencia interestatal no
sólo a partir de los países más industrializados, que sin duda están muy
interesados en proteger las inversiones de las empresas con cede en sus
territorios (por ello son los que tienen mayor cantidad de TBI firmados a nivel
global). Ningún Estado escapa de la presión por parte del capital para que
otorguen certezas a las inversiones, justamente porque Estado y mercado no son
cosas separadas, sino esferas unidas-en-la-separación de la acumulación
capitalista, ambos con el mismo objetivo: la reducción del trabajo a fuerza de
trabajo, es decir, a mercancía.
A su vez, el modo en que opera la protección de las inversiones
asegura que los Estados que intentan un camino diferente, motivados por el modo
en que se ha desplegado la lucha al interior de sus territorios, sufran las
consecuencias de las nuevas prerrogativas del capital. Sin embargo, esta acción
no ha significado que los capitales vuelen lejos del país que denuncia los TBI
o el CIADI. De hecho, la mayor parte de las empresas que denunciaron a estados
como Venezuela, Ecuador o Bolivia no se fueron de sus territorios. Pero sí
implica que se impone una disciplina en términos de las arcas estatales,
generando una nueva deuda externa de la cual el país debería hacerse cargo en
algún momento. De lo contrario, se somete a sufrir consecuencias en los foros
internacionales40 o a ver dificultado el acceso al
financiamiento externo, vía Fondo Monetario Internacional o Banco Mundial.
Algo queda en claro a partir de lo expresado en estas páginas:
romper la tendencia librecambista implica mucho más que la aplicación de
políticas "progresistas" realizadas hoy por algunos Estados. La
garantía a la libre circulación del capital es la premisa para el nuevo comando
(inestable) del capital sobre el trabajo (el comando del capital-dinero). La
disciplina de mercado se impone sobre todos los países, sean abiertamente
progresistas o neoliberales. Esto es el resultado de la reconfiguración de la
lucha de clases tras la derrota de las organizaciones sindicales y sociales de
los años setenta y ochenta. El modo en que pueda lograrse una nueva
configuración (o la ruptura de la sociedad de clases) no depende de los
Estados, sino del desenvolvimiento de la lucha entre capital y trabajo en cada
territorio nacional.
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