Chile: TPP y
Sistemas de Arbitraje
Inversor-Estado,
la soberanía de los pueblos retrocede
ante las transnacionales
19 de junio de 2016
Por Alfred-Maurice de Zayas
Un gobierno que pone en peligro su facultad de
defender y proteger los intereses de las personas que viven bajo su
jurisdicción traiciona su propia razón de ser y pierde su legitimidad
democrática.
El Acuerdo
Transpacífico o TPP representa un sofisticado instrumento jurídico orientado a
maximizar los beneficios de empresas transnacionales que operen en los países
adheridos a él. Si bien, las conversaciones respecto a sus condiciones
concluyeron el 5 de octubre de 2015, recién el 26 de enero de 2016 y el 8 de
febrero de 2016, la
Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales
[DIRECON], publicó sus versiones en inglés y en castellano, respectivamente [1]. Antes de estas fechas, ni
siquiera la clase política conocía su contenido. No obstante, ello no fue
impedimento para que el 19 de mayo de 2015, la Cámara de Diputados rechazara la
siguiente moción:
“La Cámara de
Diputados acuerda: Solicitar a S.E. la Presidenta de la República que, previo a
la decisión sobre la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico (más
conocido como TPP), acredite públicamente que traerá beneficio económico
concreto a nuestro país, que no provocará perjuicio en el ámbito de la cultura,
que no habrá alzas de precio en productos farmacéuticos ni cesiones de
soberanía regulatoria a otros países u organismos internacionales sobre nuestra
legislación interna, y que se lleve a cabo un debate público sobre las
consecuencias que podría traer la suscripción del mismo.”
Finalmente, el 4 de
febrero de 2016, el Estado de Chile, a través de su Ministro de Relaciones
Exteriores, Heraldo Muñoz, firmó el Acuerdo [2],
junto a los representantes de los 11 países involucrados, Australia, Brunei
Darussalam, Canadá, Estados Unidos, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda,
Perú, Singapur y Vietnam. Desde esa fecha, sólo falta que el Congreso Nacional,
junto a los del resto de naciones, aprueben o rechacen la adhesión de éstas a
este convenio, para lo cual se ha establecido un plazo de dos años.
Por su parte, el
Gobierno chileno ha declarado de manera inverosímil que ha abierto espacios de
“participación ciudadana”, expresados en las sucesivas sesiones de lo que la
DIRECON llamó Cuarto Adjunto. A pesar de que ninguna de éstas se realizó con un
público informado sobre el contenido del Acuerdo por canales institucionales,
la institución declaró que “las
reuniones incluyeron temas generales y específicos y fueron de gran ayuda para
afinar y fortalecer la posición de Chile en la negociación de los capítulos más
complejos del acuerdo” [3].
La amenaza de los
Sistemas de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado:
El secretismo y la
ausencia de instancias de intervención vinculante en el proceso de elaboración
de este Acuerdo se explica sólo por el nefasto contenido del mismo. Uno de los
elementos constitutivos de éste es la obligación del Estado chileno a obedecer
los dictámenes de Sistemas de Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado en una
gama de circunstancias, mucho más amplia de la que ahora lo afecta.
En el capítulo 9, se
establecen las condiciones impuestas en lo referido a “Inversión” [4]. En él se consigna que un
Acuerdo de Inversión, se establece entre una empresa y un Estado,
“(a) con respecto a
recursos naturales que una autoridad nacional controla, tales como petróleo,
gas natural, minerales de tierras raras, madera, oro, mineral de hierro y otros
recursos similares, incluyendo para su explotación, extracción, refinamiento,
transporte, distribución o venta;
(b) para suministrar
servicios a nombre de la Parte para el consumo del público general para: la
generación o distribución de energía, tratamiento o distribución de agua,
telecomunicaciones, u otros servicios similares suministrados a nombre de la
Parte para consumo del público general 5 ; o
(c) para llevar a cabo
proyectos de infraestructura, tales como la construcción de carreteras,
puentes, canales, presas o tuberías u otros proyectos similares; siempre que,
no obstante, la infraestructura no sea para uso y beneficio exclusivo o
predominante del gobierno;”
Es decir, un sinnúmero
de negocios podrán estar bajo las condiciones del TPP, el cual fija un “Nivel Mínimo
de Trato”, asentando la obligación de los Estados adscritos a entregar un
“trato justo y equitativo” y una “protección y seguridad plenas” a las
inversiones cubiertas por el Acuerdo.
En palabras del
documento:
“trato justo y
equitativo” incluye
la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o
contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso
incorporado en los principales sistemas legales del mundo;
“protección y
seguridad plenas” exige
a cada Parte otorgar el nivel de protección policial exigido conforme al
derecho internacional consuetudinario.
De este modo, el
“trato justo y equitativo” y la “protección y seguridad plenas” constituyen
obligaciones a las cuales el Estado chileno suscribe, a riesgo de que los
inversionistas, amparados en el TPP, puedan exigir el resarcimiento de lo que
consideren pérdidas a causa de su incumplimiento. Para ello, se establece al
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),
a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), entre otros, como sistemas de arbitraje ante eventuales
disconformidades.
¿Cómo funcionan?
En el capítulo de
Inversión, se indican los pasos para que una empresa demandante solicite los
oficios, específicamente del CIADI, luego de haber comunicado al Estado
respectivo la violación de alguna cláusula del TPP y no haber recibido una
respuesta satisfactoria de parte de éste.
El CIADI es una
institución integrante del Banco Mundial y fue fundada en 1966. En 2015 ya
tenía 159 Estados signatarios de su Convenio [entre ellos Chile] y una cantidad
creciente de casos bajo su tramitación, que en 2012 llegaron a 50 [5]. Es probable que el
protagonismo de ésta y otras instituciones con la misma función seguirá
incrementándose, pues en los tratados bilaterales de comercio y en los Acuerdos
similares al TPP, como el TTIP [6] y el CETA [7], también son
integradas en los capítulos de resolución de controversias entre Inversor y
Estado.
Los árbitros a cargo
del procedimiento serán siempre tres. Dos de ellos elegidos por cada parte
contendiente y el tercero por el Secretario General del CIADI. Cuando una o las
dos partes no hayan elegido al árbitro correspondiente en un plazo de 75 días,
el Secretario General podrá hacerlo a discreción.
Los tribunales
destinados a dirimir sobre las reclamaciones hechas por los inversores se
conforman exclusivamente para emitir un fallo respecto a una reclamación en
particular, luego de lo cual se disuelven. Arbitrariamente, estos mismos
tribunales deciden sobre su competencia para fallar respecto a una controversia
determinada. También deciden sobre la validez de las peticiones de revisión y
anulación de los laudos.
En el caso de una
solicitud de anulación, el Reglamento del CIADI [8], establece:“cualquiera
de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido
al Secretario General… Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la
inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas
seleccionadas de la Lista de Árbitros”.
O sea, el propio CIADI
actúa como juez y parte sobre sus propias decisiones. No hay ninguna
institución por sobre la autoridad de este tribunal y, en consecuencia, cuando
se confirma un laudo, éste es inapelable. De hecho, sin ambages, el mismo
Reglamento consigna: “Todo
Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio
carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones
pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme
dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.
Ahora bien, junto con
emitir la sentencia sobre la reclamación en cuestión, el Tribunal también
determina los gastos en los cuales se incurrió durante el procedimiento,
decidiendo el monto, la forma de pago y la parte contendiente obligada a
hacerlo. Al respecto, el Reglamento establece que“tal fijación y
distribución formarán parte del laudo”.
La situación de Chile
tiene una excepcionalidad, consignada en el ANEXO 9-F del Capítulo “Inversión”,
donde se establece que “las
obligaciones y compromisos contenidos en este Capítulo no aplican al Decreto
Ley 600, Estatuto de la
Inversión Extranjera … y a la Ley 18.657, Ley de Fondos de
Inversión de Capital Extranjero”. No
obstante, esta excepción no parece relevante si se considera que ante las
inversiones extranjeras, el Estado chileno no ha implementado medidas de
resguardo significativas en beneficio de la población.
La parcialidad en
favor del inversor promovida por estos tribunales y por Acuerdos como el TPP,
ha sido expresada por el propio árbitro del CIADI, el español Juan
Fernández-Armesto, quien ha afirmado: “Cuando
me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme
que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones […]. A tres
particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción
o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las
decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del
Parlamento” [9].
En caso de
nacionalización o expropiación:
Seguramente, para
nosotros es bastante difícil imaginarnos al Estado nacionalizando o expropiando
alguna inversión cubierta por el TPP. Sin embargo, para sus autores es una
posibilidad que requiere ser reglamentada, afirmando:
Ninguna Parte
expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o
indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización (expropiación) salvo:
(a) por causa de propósito
público [de acuerdo al derecho
internacional consuetudinario];
(b) de una manera no
discriminatoria;
(c) mediante el pago
de una indemnización pronta, adecuada y efectiva… y
(d) de conformidad con
el principio del debido proceso legal.
En el caso en que se
hiciera una expropiación, la indemnización deberá:
(a) ser pagada sin
demora;
(b) ser equivalente al
valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes que la
expropiación se haya llevado a cabo;
(c) no reflejar ningún
cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con
antelación a la fecha de expropiación; y
(d) ser completamente
liquidable y libremente transferible.
Además de las
condiciones referidas al cálculo y pago de la consecuente indemnización, llama
la atención la ambigüedad de las excepciones legitimadoras de una expropiación,
pues la “causa de propósito público”, de acuerdo a la interpretación del
derecho internacional consuetudinario, está sujeta a una percepción igual de
antojadiza que la determinación sobre si hubo o no “discriminación” en la forma
de la expropiación.
El derecho internacional consuetudinario consiste en normas
que, sin estar codificadas, se consideran válidas por su práctica acostumbrada
en los Estados. Es decir, las normas que respaldarían una eventual expropiación
a “causa de propósito público”, están sujetas a la consideración de quienes
tengan el poder de reconocerlas como válidas para el caso.
Informe ONU:
En julio de 2015, el
Experto Independiente, Alfred-Maurice de Zayas, publicó el informe “sobre la
promoción de un orden internacional democrático y equitativo” [10], a petición del Consejo de
Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU). En él se abordan
los “efectos adversos para los derechos humanos de los acuerdos internacionales
de inversión, los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos
multilaterales de libre comercio”, los cuales consideran la resolución de
controversias entre inversores y Estados, a través de Arbitrajes dirigidos por
organismos como el CIADI.
En el parágrafo 15 del
Informe se expone: “Los
tribunales para la solución de controversias entre inversores y Estados están
integrados por árbitros mercantiles cuya independencia se ha puesto en
entredicho repetidamente a causa de sus conflictos de intereses. Es obvio que
los árbitros mercantiles no son los guardianes naturales del interés público,
sino de los intereses comerciales y de una nueva “industria” que, como muestra
la experiencia, ha privilegiado a los inversores en perjuicio del público”.
Por otra parte, la inexistencia de organismos controladores de estos tribunales “lleva a pensar en la pregunta de
Juvenal: quis custodiet ipsos custodes (“¿quién guardará a los guardianes?”).
Según el jurista, “se han dado a términos como “inversión”,
“expropiación” y “trato justo y equitativo” interpretaciones cada vez más
amplias y difíciles de conciliar con las normas de interpretación que figuran
en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados” [a la cual está
suscrito Chile, desde 1981]. Junto a ello, también señala que“muchos
procesos de arbitraje… son completamente confidenciales y solo se dispone de
información en relación con aproximadamente 608 sentencias”.
Respecto al secretismo
con el cual se llevaron a cabo las tratativas para el TPP, de Zayas es
contundente. En el párrafo 35 menciona a la “participación en los asuntos
públicos” como un derecho que debe ser garantizado por todos los Estados, y en
los siguientes apartados establece que“el acceso a la información es una
condición esencial para el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y
expresión estipulado en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. La consulta y la participación tienen el valor añadido de
crear un consenso que reduce la probabilidad de que se produzcan litigios
onerosos. Los parlamentos tienen una gran responsabilidad de examinar
minuciosamente los tratados bilaterales de inversión
y los acuerdos de libre comercio para asegurar que se lleven a cabo las
evaluaciones de su impacto en los derechos humanos y en el medio ambiente.”
Ante esto, concluye
que “el hecho de llevar
en secreto las negociaciones comerciales (pese a no tratarse de un asunto de
seguridad nacional) y de excluir a interesados decisivos entraña prima facie [a primera vista] violaciones de los artículos
19 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… Los
representantes democráticamente elegidos no tienen carta blanca de quienes les
han votado sino que deben consultar con su electorado y actuar de conformidad
con sus deseos.”
En el capítulo quinto,
donde el autor explica aspectos de una eventual reforma del andamiaje jurídico
amparador de violaciones a los derechos humanos, plantea que“los paroxismos
antidemocráticos de la solución de controversias entre inversores y Estados
pueden neutralizarse con la revisión o la terminación de dicho procedimiento.
Si los Estados pueden adoptar medidas extraordinarias como rescatar bancos
insolventes, a fortiori [con
mayor motivo] pueden
adoptar medidas para proteger el bienestar de la población”. Contrariamente a lo estipulado por
el TPP y el resto de los Acuerdos de su tipo, los cuales sólo pueden aprobarse
o rechazarse por los Congresos de cada país, de Zayas declara que “en la medida en que los tratados
bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio den lugar a
violaciones de los derechos humanos, esto será causa de su modificación o
terminación”.
Es llamativa la
propuesta del abogado respecto a la posibilidad de que los actos a través de
los cuales se han fraguado los Acuerdos como el TPP, puedan ser sancionados en
virtud de la aplicación del derecho penal internacional y la experiencia de los
Juicios de Núremberg. “Sería
apropiado comprobar si el concepto de “conspiración” para cometer actos contra
bonos mores[las buenas costumbres] …pueden
aplicarse al método aplicado para elaborar y negociar en secreto algunos
acuerdos internacionales de inversión”, especificando que “los actos constitutivos de una
conspiración de este tipo pueden incluir proporcionar deliberadamente
información falsa; publicar previsiones falsas de crecimiento del PIB y del
empleo; contratar a grupos de estudio, economistas, universidades o fundaciones
para que preparen “informes teleológicos”; y conspirar con grandes empresas de
medios de comunicación para asegurarse de que solo se presente la parte
positiva de los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre
comercio y se supriman o minimicen los aspectos polémicos”. Al respecto, en la sección de la
DIRECON dedicada al TPP abundan muestras de lo descrito y las subsecciones “TPP
EN LOS MEDIOS” [11] y “TPP y PYMEs” [12] son elocuentes en tal sentido.
Otro elemento a
considerar del Informe es el planteamiento sobre la necesaria obligación de las
empresas transnacionales de someterse a la legislación del país donde operan y,
en consecuencia, a sus tribunales. Desde este punto de vista, los Tribunales de
Arbitraje no tendrían legitimidad alguna, pues sus marcos jurídicos no se basan
ni tienen como referencia la legislación de los Estados donde han ocurrido los
hechos motivan tes de las
reclamaciones.
Laudos del CIADI y los
casos de Bolivia, Uruguay y Ecuador:
Los laudos
establecidos por los sistemas de arbitraje pueden caracterizarse como unidireccionales,
en tanto surgen a partir de reclamos hechos por parte de inversores. A
continuación, podemos apreciar en un gráfico elaborado por el propio CIADI el
registro de laudos hasta el 30 de junio de 2015. En solo 1% de los laudos se ha
establecido que “las reclamaciones carecen manifiestamente de mérito jurídico”
y en un 25% de los casos el CIADI se ha reconocido como incompetente,
inhibiéndose de intervenir. No obstante, en el restante 74% de los casos, la
institución ha emitido laudos favorables a los inversores, dando lugar a
algunas o todas sus reclamaciones.
El caso del reclamo de la empresa Bechtel
contra Bolivia fue paradigmático y también lo es la situación del país,
respecto a los sistemas de Arbitraje. En 1996, el Banco Mundial condicionó el
otorgamiento de préstamos financieros al Estado boliviano para ampliar el
servicio de agua potable en El Alto [La Paz] y en Cochabamba, a cambio de su
privatización. En septiembre de 1999, se cerró el trato entre el Estado y a la
única empresa presente en la licitación, Aguas del Tunari, filial de Bechtel, a
la cual se le entregó la administración del suministro hasta el año 2039.
En un año de operación, el costo del servicio
de agua potable se había encarecido un 50%, desatándose, en abril del 2000, la
conocida “Guerra del Agua”. La protesta generalizada, sobre todo en Cochabamba,
que implicó el asesinato de un joven de 17 años y más de 170 heridos,
desembocaron en la retirada de Aguas del Tunari del negocio y el argumento para
emprender una reclamación al Estado boliviano, ante el CIADI, donde exigía el
pago de 50 millones de dólares como resarcimiento de la pérdidas de inversión y
utilidades futuras estimadas por ellos, aunque su inversión había sido solo de
un millón de dólares [13].
El inicio de este litigio comenzó en noviembre
de 2002 y fue abandonado en enero de 2006 por la empresa, luego de recibir
persistentes acciones de rechazo popular en diversas localidades del mundo, que
incluyeron manifestaciones en la propia sede de Behtel en Holanda.
Luego de recibir otras reclamaciones de
empresas afectadas por el proceso de nacionalizaciones, el presidente Evo
Morales determinó la salida de Bolivia del CIADI, argumentando, junto a los
presidentes de Venezuela y Nicaragua de entonces, [Hugo Chávez y Daniel Ortega,
respectivamente] que:
Los países miembros del ALBA-TCP [14] rechazan enfáticamente las presiones
jurídicas, mediáticas y diplomáticas de algunas empresas transnacionales, que
habiendo vulnerado normas constitucionales, leyes nacionales, compromisos contractuales,
disposiciones regulatorias, medioambientales y laborales se resisten a la
aplicación de decisiones soberanas de los países amenazando e iniciando
demandas de arbitraje internacional contra los Estados Nacionales en instancias
como el CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones.
En consecuencia, los Estados parte del
ALBA-TCP acuerdan retirarse y denunciar de manera conjunta la Convención del
CIADI garantizando el derecho soberano de los países a regular la inversión
extranjera en su territorio nacional [15].
A pesar de su retiro, las reclamaciones de
inversores contra Bolivia han continuado procesándose en el CIADI, como
consecuencia de sostener tratados bilaterales que obligan a su Estado a
someterse a ésta.
Junto con Bolivia, son múltiples los Estados
enfrentados a reclamaciones por decisiones que podrían calificarse como “de
propósito público”. El Estado de Uruguay, por ejemplo, se defiende ante el
reclamo de la
tabacalera Philip Morris luego que el 2009 emitiera el
Decreto N°287/009, donde se dispuso “que
las advertencias sanitarias a ser utilizadas en los envases de productos de
tabaco… deberán ocupar el 80% inferior de ambas caras principales de toda
cajilla de cigarrillos y en general en todos los paquetes y envases de
productos de tabaco y en todo empaquetado y etiquetado de similar
característica” [16].
Esto fue interpretado como una violación al Acuerdo de Protección de
Inversiones existente entre Uruguay y Suiza, en relación con los Derechos de
Propiedad Intelectual, argumentando que la cobertura del 80% de las cajetillas
impide mostrar las marcas, expropiando una inversión protegida por el Acuerdo.
El caso está siendo procesado por el CIADI y se espera su fallo para el año en
curso.
El 2 de noviembre de 2015, el Estado de
Ecuador fue compelido a pagar mil millones de dólares a la norteamericana
Occidental Petroleum (OXY), luego que ésta presentara una
reclamación ante el CIADI por su determinación de caducar el contrato de
explotación de un yacimiento petrolero en el Amazonas. El motivo de esta medida
fue el otorgamiento, por parte de OXY, del 40% de sus derechos de explotación a
otra empresa, sin informar de ello al Estado. Por su parte, la empresa acusó
que “la caducidad del Contrato
de Participación se declaró sin justa causa, es decir, sin que mediaran
fundamentos legales en función de lo dispuesto tanto en el propio Contrato de
Participación como en el derecho ecuatoriano”. Junto a lo cual calificaron
al decreto de caducidad como “injusto,
arbitrario, discriminatorio y desproporcionado”, según consigna el laudo [17].
Aunque, infructuosamente, el Estado
ecuatoriano intentó anular el fallo, al menos consiguió rebajar la condena que
inicialmente consistía en la cancelación de 1.769 millones de dólares.
Recientemente, en Chile, la empresa operadora
del Transantiago, FANALCA, controladora de Subus, ha interpuesto una
reclamación ante el CIADI, exigiendo al Estado el pago de 89 millones de
dólares por las pérdidas supuestamente sufridas debido a las condiciones en las
cuales han debido operar.
Perspectivas:
Si bien, hay voces anunciadoras del fracaso
del TPP, y del resto de Acuerdos similares, por el rechazo que concitan en la
población europea y estadounidense, además de la oposición a su ratificación
por parte de los precandidatos demócratas y republicanos de EE.UU., no es
correcto esperar “del contexto internacional” la salvación de esta imposición.
Más allá de los cálculos respecto a sus eventuales vicisitudes, es necesario tener
claridad que este tipo de instrumentos son propios de una progresiva
sofisticación del capitalismo, una carrera en la cual el empresariado mundial
intenta convertir en mercancía, en lo posible, todo y establecer un control
prácticamente omnímodo sobre la vida de las comunidades, o sea, sobre el uso de
sus recursos y su jurisprudencia.
Es necesario dejar de ser nosotros para
detener ésta y las amenazas que vendrán. La idiosincrasia que nos caracteriza,
hasta ahora, se muestra como uno de los factores más determinantes para la
implantación de estos nuevos dispositivos. Se vuelve, cada vez, más urgente
emprender un camino de recuperación de soberanía, donde progresivamente se
recuperen garantías y facultades, y podamos ser protagonistas de un presente
construido cotidiana y colectivamente.
Notas: (…)
Fuente: http://www.biodiversidadla.org/Principal/Secciones/Noticias/Chile_TPP_y_Sistemas_de_Arbitraje_Inversor-Estado_la_soberania_de_los_pueblos_retrocede_ante_las_transnacionales
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