Y nos siguen pegando
abajo:
Algunas líneas para pensar la reforma
y unificación del código civil y
comercial.
En la madrugada del jueves 28
de Noviembre, el Senado de la Nación trato la reforma y unificación del Código
Civil y Comercial, dándole media sanción al proyecto del oficialismo. De este
modo se prendió una luz de alarma frente a los derechos de lxs de abajo.
Por Colectivo de Abogadxs Populares La Ciega
El proyecto en cuestión recorrió el siguiente
camino: fue redactado por una comisión integrada por lxs Ministrxs de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti, (que la presidia), Elena
Highton de Nolasco, y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. Luego, una
comisión liderada por Alak (Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación) revisó el texto y le introdujo modificaciones. Esta nueva versión fue
enviada al Congreso. Una vez allí se creó la Comisión Bicameral
para que trate el tema. La mayoría oficialista que integra esta comisión
realizó 180 modificaciones al proyecto que se le remitiera. Es esta versión la
que obtuvo la media sanción en el senado.
A pesar de que en un principio se prometió que
el proyecto iba a tener una construcción participativa y democrática, terminó
siendo impuesto, luego de idas y vueltas, con un contenido de corte neoliberal
que, si bien cuenta con avances en materia de derecho de familia, beneficia a
los sectores de altos ingresos de la sociedad, y que descuida y desprotege los
derechos de la clase trabajadora.
El derecho privado, regulado por los códigos civil y comercial, es
de una importancia fundamental, ya que regula cuestiones de la vida privada de
lxs individuxs (como los derechos personalisimos y el derecho de familia) y
cuestiones que hacen a la vida económica del país (contratos, sociedades,
bienes, quiebras, etc.). Esta rama del derecho está caracterizada por provenir
de una matriz individualista y liberal que, si bien tuvo diversas
modificaciones a lo largo de los años, se contrapone a las necesidades sociales
de los sectores menos favorecidos de la sociedad. Es por ello que es necesario actualizar
la normativa para otorgar herramientas que garanticen mejores condiciones de
vida a estos sectores y los proteja frente a los más poderosos.
Ante la necesidad de darle un contenido social
al proyecto de código civil y comercial, nos encontramos con que poco se ha
hecho en este sentido y con que mucho ha sido el peso de los sectores más
conservadores de la sociedad y el de los grandes intereses ecónomicos. Esto se
demuestra con las modificaciones al anteproyecto realizadas a pedido de la
iglesia y por la marcada mercantilización de las relaciones civiles, tendiente
a generar un marco de mayor seguridad jurídica para los negocios en lugar de
dar privilegio a las necesidades de la persona humana en su aspecto social,
económico y cultural. De esta manera, se refleja una línea continuidad con los
intentos de unificación de la década del 90.
El proyecto contiene disposiciones
preocupantes en numerosos aspectos, siendo especialmente graves la regulación
de los contratos y las sociedades en perjuicio de los derechos de los
trabajadores y trabajadoras, la regulación de los derechos de las comunidades
indígenas, de la responsabilidad del Estado, la prórroga de jurisdicción, las
locaciones, los servicios públicos, el derecho al agua, el derecho de
consumidores y usuarios, etc. Sin perjuicio de ello, señalaremos sólo algunos
ejemplos concretos.
Comienzo de la existencia de la persona humana
Con respecto al artículo 19, que habla del
comienzo de la existencia de la persona humana, la redacción final resultó
producto de una modificación introducida por la mayoría oficialista de la
comisión bicameral, constituyendo una regresión y una clara concesión a las
presiones y exigencias de los sectores más conservadores de la iglesia católica
que pretenden que todo se considere persona (recordemos aquí que incluso están
en contra del a utilización de métodos anticonceptivos). Vale describir con
detalle, ya que hay mucha confusión al respecto: el código civil vigente en la
actualidad considera que comienza la existencia de la persona desde la
concepción en el seno materno; en todo el proceso de reforma, y ante los
posicionamientos públicos del ejecutivo nacional, no había elementos que
llevaran a pensar que hubiese posibilidades de una modificación progresiva de
la norma en cuestión. De todas maneras, entendemos que esa afirmación no obsta
la posibilidad de legalización de la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE), ya que el Código civil regula los derechos, obligaciones y las
relaciones entre particulares, mientras que cuando hablamos del Código Penal y
de la salud pública, estamos en el ámbito del derecho público. Es decir, ni
ante las disposiciones del código actual ni ante las del proyecto, concedemos
que las disposiciones de un código civil sobre qué es persona obsten al
reconocimiento del derecho a la IVE.
La propuesta de reforma elaborada por la
comisión presidida por Lorenzetti, mantenía la misma formulación del código
actual, pero en relación a las técnicas de reproducción asistida afirmaba que
se considera persona desde que el embrión es implantado en la mujer, sin
embargo la mayoría oficialista de la comisión bicameral quitó esta aclaración y
fue por mas: también suprimió la afirmación “en el seno materno” quedando el
artículo en cuestión redactado del siguiente modo: “La existencia de la persona
humana comienza con la concepción”, así se habilitan interpretaciones que
sostengan, por ejemplo, que los embriones no implantados también son personas
(posición sostenida por la iglesia católica). Recordemos aquí que las leyes son
aplicadas por lxs jueces y juezas, la gran mayoría católicxs y patriarcales.
De la mano con esto en el proyecto aprobado se
mantiene (al igual que en el Código actual) a la iglesia católica como persona pública. Lo cual coloca al culto católico en un
lugar preferencial en relación a los otros cultos, le otorga un estatus
excepcional comparable al Estado, le da la posibilidad a que sus bienes sean
inembargables y mantiene la intensa relación entre el estado argentino y la
iglesia católica.
Función social de la propiedad
Otro aspecto claramente regresivo es la
supresión a la referencia a la función social de la propiedad. La
función social de la propiedad está reconocida en el texto del Código Civil
vigente, así ha sido interpretado por la jurisprudencia. En
la nota al artículo 2508 se expresa, en punto al contenido social del ejercicio
del derecho de dominio, que el mismo existe “en los límites y bajo las
condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la
sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés
general y colectivo, sobre el interés individual”.
En una misma línea de pensamiento, los más
altos tribunales del país han dispuesto que los derechos reconocidos en la
Constitución no son absolutos, suponiendo su relatividad la posibilidad de que
se encuentren sujetos a reglamentaciones y limitaciones que permitan, una
debida correspondencia entre los iguales derechos de los demás individuos y, a
su vez, el cumplimiento de la "funcionalidad social" en orden a un
beneficio general.
En el proyecto de código civil y comercial, el
kirchnerismo incluyó un artículo al proyecto original que afirmaba: “La
propiedad tiene una función social y, en consecuencia, está sometida a las
obligaciones que establece la ley con fines de bien común”. Luego, ante
presiones de los sectores empresarios, este concepto fue eliminado del dictamen
mayoritario de la Comisión bicameral. Esta supresión es una clara regresión, ya que la
inclusión expresa de la función social de la propiedad era acorde con lo
establecido por los pactos y tratados de derechos humanos que gozan de
jerarquía constitucional. Y, como dijimos, siempre es preferible que se
contengan expresamente estas cuestiones, y no dejarlo librado a la
interpretación judicial.
Es así como queda evidenciada la matriz del proyecto de Código,
que omite el reconocimiento expreso de derechos que impactan favorablemente en
los sectores medios y bajos de la
sociedad, y regula y legisla profundamente sobre formas jurídicas relacionadas
con problemáticas y modos de vida de la burguesía (clubes de campo, barrios
cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, etc.).
Responsabilidad del Estado
Otra supresión regresiva tuvo como objeto los
artículos que versaban sobre la responsabilidad del Estado. La intervención del
ministro Alak, excluyó directa y explícitamente el tratamiento de la
responsabilidad civil del Estado en el nuevo Código, estableciéndose que las
cuestiones como la responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios
por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones serán
objeto de una ley especial. Así se establece cuando se regula la
responsabilidad civil que “las disposiciones de este Título no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” (art. 1764).
Esta modificación fue mantenida por el
dictamen mayoritario de la comisión bicameral. El mismo día que se dio media
sanción al proyecto en el Senado, en la Cámara de diputados se le dio media
sanción a una ley sobre responsabilidad civil del Estado. En esta ley se
establece que las sanciones pecuniarias disuasivas son improcedentes contra el
Estado, sus agentes y funcionarios. Esto es por demás cuestionable. Asimismo es
importante destacar que el código civil es una ley de fondo que se debe aplicar
en todo el territorio nacional, mientras que la ley de responsabilidad
sancionada sólo abarca al ámbito del Estado nacional. Las provincias y la CABA
pueden adherir a la misma, o dictar sus propias leyes, se complejiza pensar qué
legislación se aplicará si no lo hacen ante la expresa exclusión de la
aplicación de las normas del Código civil y comercial.
Con esta modificación del proyecto, se estaría discriminando a los
trabajadorxs del Estado, ya que ante un accidente o una enfermedad laboral, que
le ocasione un daño indemnizable, solo podrán recurrir a las prestaciones
previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo, y no tendrán la opción, como los
restantes trabajadorxs, de optar por una reparación integral en los términos de
las normas del Código Civil.
Irresponsabilidad empresaria
El proyecto contiene numerosas normas
referidas al funcionamiento de las empresas y sus relaciones con terceros,
caracterizándose por la inclusión de diferentes figuras funcionales a la
irresponsabilidad empresaria, perjudicando principalmente a los integrantes de
la clase obrera, como consumidores y usuarios de dichas empresas y muy
especialmente como trabajadorxs.
El proyecto incluye diferentes contratos,
otorgando herramientas tendientes a favorecer la externalización y la
descentralización productiva, regulando distintas modalidades de
relacionamiento y subordinación entre empresas y permitiendo el control entre
ellas. Por ejemplo, tenemos la regulación de las UTE (Uniones Transitorias de
Empresas) que dispone en el art. 1467 que no se presume la responsabilidad
solidaria de los socios por los actos y operaciones que realicen en la UTE, ni
por las obligaciones que contraigan frente a terceros, siendo necesario un
pacto expreso en tal sentido. Así se pone en riesgo el crédito de lxs
trabajadorxs, que pasará a contar como garantía solo a los activos de la
empresa que los haya contratado, desactivándose la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo que atribuye responsabilidad solidaria a las empresas
integrantes de una UTE por incumplimiento de una de ellas para con su empleadx.
En los consorcios de cooperación sucede algo parecido, posibilitando a los
socios establecer la proporción en que cada miembro responde por las
obligaciones asumidas en nombre del consorcio (art. 1477).
También se regulan situaciones de control
externo de hecho entre las empresas, es decir, cuando la actividad principal de
la controlada queda supeditada a las decisiones de la controlante, recibiendo
aquella toda la actividad vital de ésta. Los casos más comunes de este tipo de
control fueron regulados en el proyecto, por ejemplo los contratos de agencia,
concesión, distribución, suministro y franquicia. Estos contratos pueden ser utilizados
para lograr la irresponsabilidad de la empresa controlante, como podrá suceder
en el art. 1520, que establece que “los dependientes del franquiciado no tienen
relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación
de las normas sobre fraude laboral”. De esta manera, frente a la insolvencia
del franquiciado, por ejemplo, los acreedores laborales no tendrán ningún tipo
de acción contra el franquiciante para perseguir el cobro de sus créditos.
Otra vía útil para burlar las normas de orden
público laboral y de la seguridad social que se encuentra en el proyecto es la
incorporación en la Ley de Sociedades Comerciales de la sociedad anónima
unipersonal. Este tipo asociativo que desde el vamos constituye un absurdo al
no existir asociación entre personas, encubre el propósito de permitir que se
constituyan patrimonios de afectación que liberen de obligaciones a los
instituyentes del mismo, lo que puede servir para desactivar la plena
efectividad de la legislación social.
Otra figura polémica que se regula es la del
fideicomiso, el cual viene usándose para llevar a cabo maniobras económicas que
dejan a los trabajadores sin interlocutor válido en cuanto a la protección sus
derechos cuando de la actividad fideicomisada resultan daños. Grandes
emprendimientos a la hora de responder ante lxs trabajadorxs, son imposibles de
responsabilizar por su propio accionar, tanto lícito, como ilícito, ya que el
fideicomiso implica la constitución de un patrimonio separado de los
patrimonios de los sujetos del contrato (fiduciario, fiduciante, beneficiario y
fideicomisario).
Con estas disposiciones que permiten limitar la responsabilidad
empresaria, se deja de lado la realidad de las relaciones de trabajo, en la
cual el poder con que cuenta el empresario, solo puede ser compensado con su
responsabilidad ilimitada frente a los derechos de lxs trabajadorxs, por lo que
todas las instituciones incluidas en el proyecto deberían al menos imponer la
responsabilidad ilimitada frente a este tipo de deudas.
Otras disposiciones, a su vez, permiten
encubrir relaciones de trabajo, como el caso del art. 774 que indica que “La prestación de
un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia
apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los
buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este
inciso...”. Frente a la imprecisión al regular este tipo de contratación,
pareciera que se olvidan del amplio uso de los contratos de locación de servicio
y de obra para encubrir relaciones laborales, principalmente en el Estado. Esta
posibilidad de encubrir relaciones laborales también se ve en el contrato de
agencia, el cual presenta grandes puntos en contacto con la actividad que en
nuestro país llevan adelante los viajantes de comercio y los agentes de
propaganda médica, entre otros, posibilitando la deslaboralización y
desprotección de un número significativo de trabajadorxs.
Además de beneficiarse con la
regulación de las diferentes figuras contractuales y asociativas mencionadas,
los empresarios se verán favorecidos en diferentes aspectos con el régimen
general de responsabilidad civil que se pretende establecer, especialmente ante
los accidentes de trabajo.
De esta manera se incorporan nuevos retrocesos
a la regulación de accidentes de trabajo, como si hubieran sido pocos los
productos de la ley 26.773 de 2012. Por ejemplo, se elimina la aplicación del
deber de seguridad y garantía de indemnidad en el contrato de locación de
servicios, como es posible en la actualidad (art 1870, inc. 4º, arts. 1953 y
1954), por lo que no podrá invocarse para el caso de accidentes de trabajo.
En lo que hace a la indemnización por lesiones
o incapacidad física o psíquica, se establece en el art. 1746 que “en caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la
indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal
modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al
término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades”. Esta disposición, que obviamente no sólo perjudica
a los trabajadores, termina considerando que la vida humana no tiene un valor
económico por si mismo sino en función de lo que produce o potencialmente
podría producir, resarciendo solamente el lucro cesante, dejando de lado el
criterio de reparación integral, impuesto constitucionalmente y reconocido en
la jurisprudencia sobre daños en accidentes de trabajo, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Libertad Sindical ,
Derecho a la Protesta y Responsabilidad por daños a terceros.
Otra novedad dentro del proyecto de reforma es
la incorporación de la responsabilidad colectiva y anónima, en los arts. 1761 y
1762. En el primer artículo se establece que cuando un daño proviene de un
miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos
sus integrantes, excepto quien demuestre que no ha contribuido a su producción.
En el caso del art. 1762, se establece que “Si un grupo realiza una actividad
peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el
daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que
no integraba el grupo”.
Estas disposiciones son una grave amenaza al ejercicio de los
derechos a la protesta y de libertad sindical, de jerarquía constitucional, ya
que se pueden aplicar cuando la actividad llevada a cabo por un conjunto de
manifestantes reunidos en el marco de una concentración, movilización, piquete
o corte de ruta, sea considerada como riesgosa o peligrosa para terceros,
pudiendo obligar a cualquiera de esos manifestantes, o a la organización que
los nuclea, a reparar esos daños que podrían ocasionarse.
Al no hacerse aclaración alguna en referencia a los derechos
colectivos de protesta, denuncia o petición a las autoridades, garantizados
constitucionalmente, quedará librado a la discrecionalidad del juez/a la
delimitación de la extensión del perjuicio a terceros. Resulta
evidente la intención represiva de la norma, que no se contradice con la
política legislativa del gobierno si tomamos en cuenta otros antecedentes como
la ley antiterrorista.
Agua para vivir
La comisión redactora del Código Civil y
Comercial presidida por Lorenzetti propuso la inclusión de un artículo que
establecía “Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable
para fines vitales.” Este artículo fue eliminado por el Poder Ejecutivo previo
a la presentación del proyecto al Congreso, argumentando en que se avanzaría
sobre el federalismo, en virtud del dominio de los estados provinciales sobre
los recursos naturales (art. 124 de la CN), pero desconociendo la jerarquía de
los derechos humanos y no haciéndose cargo de la función indelegable del Estado
Nacional de regular sobre derechos fundamentales que hacen a la vida de las
personas.
Así es como se está perdiendo de vista que el
acceso al agua es un problema cada vez más apremiante. Por ejemplo, según el último
censo nacional, 7.760.803 habitantes (21,60%) no tienen acceso al agua potable
y 20.654.920 personas (57,50%) no tienen servicio de cloacas. El acceso a
fuentes de agua contaminadas o sin garantías de calidad, con contenidos
elevados de sustancias nocivas como arsénico, plomo, cromo, etc, las redes de
distribución que en muchos centros urbanos son obsoletas y no acompañan el
crecimiento demográfico, agravan la situación.
El derecho a un nivel de vida suficiente, reconocido por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), comprende
implícitamente el derecho humano al agua, en los términos de la Observación General
15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. Dicha Observación ,
obligatoria para el Estado nacional, establece el contenido normativo del
derecho al agua y la obligación de los Estados de ponerlo en vigor sin ningún
tipo de discriminación.
El kirchnerismo eliminó el reconocimiento de este derecho del
proyecto, pero se garantiza el uso comercial e industrial del agua, especialmente en el art. 239, titulado “Aguas de Los
Particulares”, que establece que “las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas,
siempre que no formen cauce natural”, ante lo cual el
acceso para los que necesitan el agua para vivir se encuentra en mayor
desprotección.
Teniendo en cuenta los conflictos
relacionados con la actividad de la megaminería metalífera a cielo abierto, que
tiene al agua como principal insumo, puede entenderse la intención del Poder
Ejecutivo al eliminar el art. 241 y también realizar recortes en otras
disposiciones como en el caso del art. 240, que regula el derecho a reclamar
daños de incidencia colectiva. Este artículo, que marca los “límites al ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes”, sufrió mutilaciones y agregados por
parte del Poder Ejecutivo respecto al anteproyecto que establecía que el
ejercicio de los derechos individuales, “debe ser compatible con los derechos
de incidencia colectiva” “en los términos del artículo 14” . Pero el Poder Ejecutivo
eliminó su terminación al texto original y luego agregó que el ejercicio de
esos derechos individuales “debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público”. También se quitó el párrafo
que establecía que “los sujetos mencionados en el artículo 14 tienen derecho a
que se les suministre información necesaria y a participar en la discusión
sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación
especial”. De esta manera, se apartó a los ciudadanos
particulares de intervenir directamente en las cuestiones ambientales que
pueden perjudicarlos. Para
disimular la eliminación del artículo 241, al último párrafo del artículo 240
del proyecto original, el Poder Ejecutivo lo transformó en un nuevo artículo
241 referido a la
“Jurisdicción ” que ahora dice: “Cualquiera sea la
jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestos mínimos que resulte aplicable.”
El mencionado art. 14, referido a los
“Derechos individuales y de incidencia colectiva”, también fue modificado por
el Poder Ejecutivo Eliminando enteramente de él el inciso b) sobre “derechos
individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe
una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o
diferenciados, generados por una causa común”, y el inciso “c)” del artículo 14
del anteproyecto, en la parte que decía “el afectado, el Defensor del Pueblo,
las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales,
tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general”.
Como dijimos con anterioridad: era necesaria una reforma y
actualización de los códigos civil y comercial, pero la misma debería hacerse
para lograr coherencia y acompasarse con el reconocimiento de los Derechos
Humanos, y en particular de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
realizado por numerosa normativa con jerarquía constitucional. Sin embargo las
modificaciones y reformas introducidas por el Kirchnerismo, sea por el Ministro
Alak como representante del Poder Ejecutivo Nacional, como por la mayoría
oficialista de la comisión bicameral, refuerzan la matriz neoliberal, pro
empresaria e individualista, en desmedro de los derechos sociales, colectivos,
y sobre todo de los derechos de los trabajadores y trabajadoras. Una vez más:
nos siguen pegando abajo.
Colectivo de Abogadxs Populares La
Ciega
FB: La Ciega
Correo electrónico: la_ciega@yahoo.com.ar
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